行为控制理论下“正犯后正犯”的边界归属

作为间接正犯的一种,"正犯后正犯"存在于"凭借强制的意志控制"、"凭借认识错误的意志控制"以及"凭借国家机关的意志控制"之中。在"凭借强制的意志控制"中,幕前人的答责能力成为决定幕后人"正犯后正犯"身份成立与否的标准;在"凭借认识错误的意志控制"中,幕前人认识错误的可避免性并不影响幕后人"正犯后正犯"的成立;在"凭借国家机关的意志控制"中,影响幕后人"正犯后正犯"身份的主要因素不是幕前人的答责能力,而是国家机器本身所具有的对命令执行的保障,以及在此之下的命令执行者身份的可替换性。"正犯后正犯"理论对于我国的共犯理论体系的完善有借鉴意义。

间接正犯的概念及与教唆犯的界分

间接正犯的成立要求利用人存在现实的意志支配,对被利用人的属性不做限定。间接正犯的意志支配包括基于胁迫的意志支配、基于错误的意志支配和基于组织性国家机器的意志支配。间接正犯与教唆犯区分的关键在于犯罪支配,间接正犯支配了构成要件行为的实施,而教唆犯并没有取得对犯罪事实的支配。胁迫型间接正犯与教唆犯的区分规则是答责原则,行为人威胁他人使其丧失答责能力的,成立间接正犯。错误型间接正犯与教唆犯的区分规则是抑制动机理论,行为人隐瞒真相,从根本上消除了实施者反对动机的,成立间接正犯。利用未达刑事责任年龄的儿童犯罪,利用者应认定为间接正犯。在幕后者发布的命令能够通过强制力获得贯彻,并由可替换的执行者实行时,幕后者构成组织支配型间接正犯。

救援者案的刑法归责

在救援者案(或称救助者案,营救者案)中,第一行为人基于故意或者过失创设了风险(危险状况),救援者为了控制风险或者救助面临风险的法益而自陷风险,最终导致自身法益遭受侵害。救援者明知存在危险而实施自我危险的行为,从被害人自我答责原则的角度看应当自负其责而排除第一行为人的责任。这一结论支持者较少,且实质上不妥当。现有观点主要从任意性、类比紧急避险等各种角度论证救援者案的特殊性,试图将其设定为被害人自我答责原则的例外情况。然而,上述特殊性并不足以奠定确定刑法归责的基础。要妥当处理救援者案的刑法归责问题,应当首先反思被害人自我答责原则,从行为说的角度重新理解被害人自陷风险。只有在救援者(被害人)同意行为人实施危险行为的情况下,才能排除第一行为人的责任。