类雇员——法制史、法教义学及法政治学上的思考

在发表《雇员概念及劳动法》(NZA 1997,569)这一基础理论性文章后,笔者又撰文对类雇员制度进行进一步探讨。从“类雇员”法律历史渊源到法教义学基础的长期发展最终形成该术语的定义。最后,笔者以相关法政治学上的思考作为结尾为本文画上句号。

德国类雇员制度的构建与演变

德国类雇员制度源自家内工作者的劳动保护需求,逐渐形成了“雇员、类雇员和自雇者”的分层保护机制,使因欠缺人格从属性而从雇员溢出的人群仍可获得部分劳动法保护。一百多年来,雇员、类雇员和自雇者的边界,类雇员中家内工作者和一般类雇员的边界一直处于变动之中。这为制度留出了演进空间,使其在平台经济的背景下再次获得了新生。以德国为经验,我国平台用工中“类雇员”制度细化方案的重点不在于清晰界定“不完全劳动关系”,而是根据从业者的保护需求,论证“不完全劳动关系”中的要素和所欲适用制度目的之间的关联,厘清从业者纳入工伤保险的正当性基础,并借助民法典中的格式条款规则搭建其他权利保障机制。

域外“类雇员”权益保护观察

对于新就业形态下的劳动者权益保护,国际劳工组织、欧美等西方国家较早地意识到问题的核心在于以何种标准认定“雇佣双方的法律关系”。当前,囿于传统劳动者权益保护中“劳动关系和劳务关系”的二分法模式,域外一些国家将新就业形态劳动者通过立法认定为“第三类劳动者”“类雇员”等,或者通过专门制定法律、司法判例以进一步明确这类就业群体的各项基本权益。

互联网平台用工的“类雇员”解释路径及其规范体系

现行法对劳动的分类是“从属性劳动—独立性劳动”,分别适用劳动法和民法,形成了“劳动二分法”的制度框架和知识体系。随着互联网平台用工的兴起,此种新型劳务给付形态无法根据“二分法”予以周延解释和适当调整。在世界范围内,各国都在试图通过解释现有劳动法规则或创设新规则,以应对平台用工这一问题。德国“类雇员”理论在相当程度上可以作为平台用工的重要解释路径,从“类雇员”的构成要件来看,劳务提供者所为之劳务活动属于“经营性劳动”,具有显著的个人属性,同时其并不是真正的市场参与者,但是其通过平台所获取的报酬具有生存权属性,构成其对平台的“经济从属性”,这些特征都符合类雇员的构成要件。构建平台用工的规范体系应立足于类雇员的定位,通过“民法做加法”的进路,在平台用工合同基础上引入强制性保障机制,包括定价与报酬保障制度、连续在线时长控制制度、职业风险保障制度、纠纷申诉及救济制度等。这些制度能够填补“劳动二分法”下的制度空白,丰富法律对劳动本身的认知、回应与表达,推动制度框架实现“从属性劳动—经营性劳动—独立性劳动”的“三分法转型”,以发展多层次的劳动群体保障体系。

日本平台经济下的“类雇员”概念建构及其启示

平台经济在各国的发展状况不同,各国对其涉及的劳动关系认定等问题进行规制的法律制度也不同。日本平台经济下的劳动关系认定相关探讨建立在个别法与集体法对劳动者概念之界定、相关的判例和学理的基础上,主要思路是修订现行《家内劳动法》与导入德国"类雇员"概念。在充分考虑日本对于平台经济之定位与我国有所区别的前提下,其兼顾"如何划定适用对象"及"对其采用何种规制"的政策研究方式,以及构建"类雇员"概念的相关探讨,对我国相关政策研究及法律制定极具借鉴意义。

美国反垄断法下类雇员团结权的保护及其对我国的启示

雇员团结权一直面临反垄断法与劳动法的冲突与碰撞。在美国,立法者区分受《国家劳动关系法》保护的"雇员"和不受保护的"自雇者",仅使得前者行使团结权的行为免受反垄断法规制。但仅通过对《国家劳动关系法》或者反垄断法规则作出解释无法有效保护类雇员团结权。基于现实需求以及"自由劳动"的宪法精神,联邦立法应借鉴一些州的立法经验和法院判例,直接干预反垄断法与劳动法的中间领域。我国也应该借鉴这些立法经验,从集体权利层面探讨保护不具有明确用人单位的劳动者。

德国法中劳动关系的认定

德国学界和司法届的主流观点认为,劳动合同作为特殊的雇佣合同,不同于承揽合同、委托等其他含有劳务给付因素的法律关系,区分一般的雇佣合同和劳动合同的关键则在于劳务提供方是否对劳务受领者有"人格从属性"。为了填充人格从属性这一标准,司法界和学术界总结了一系列的具体特征,其中最为核心的两大特征是雇员融入了雇主的组织、在雇主的指挥下工作。德国劳动法采取雇员、类雇员和自雇者的三分法,人格独立但经济上有从属性的"类雇员"能够享受部分劳动法律规范的保护。相比之下,我国在劳动关系的认定上对双方主体资质要求过高,而且存在着重形式、轻实质等问题,又由于缺乏缓冲地带,不能认定劳动关系就不在劳动法,甚至社会保险法的适用范围之内,所以劳动关系认定引起的矛盾纠纷尤为尖锐。

平台经济灵活就业人员劳动权益保障的法理探析与制度建构

平台经济灵活就业人员与平台企业一般不存在人格从属关系,不宜认定为劳动法上的劳动者,但是长时网约工依赖平台提供的工作机会生活,与后者存在经济从属性,应当引入"类雇员"概念,并探讨劳动权益制度应用于这个群体的必要性与可行性。劳动基准法制度均为强制定性条款与效力性条款,且保障了作为基本权利的生命权和健康权,可以与人格从属性中的工作时间要素结合起来考察各基准法制度适用的必要性;劳动合同法制度与人格从属性相关,且多为任意性条款和管理性条款,因此不应当适用于平台灵活就业人员;集体合同法中与经济从属性相关的服务费率议价、与职业安全相关的工作保障可以考虑引入;职工社会保险制度与经济从属性相关,应当将医保制度引入,工伤保险产生于基于人格从属性的雇主无过错责任,不应当直接引入。未来可以在基本医保、职业伤害保障、集体协商三个重点领域开展适合于网约工群体的法律制度设计。

平台骑手致第三人损害的外观主义归责

外卖和即时配送骑手致第三人损害争议案件中,骑手穿着平台服装或配有平台标识等行为外观,第三人以此主张平台承担责任能否获得支持存在争议。外观主义对此持肯定意见,反对观点认为应坚持用人者责任的控制力考察。控制力是基于雇佣关系下的行为外观理论,其中明确建立雇佣关系的真正受雇人受控制程度较强,而车辆挂靠等未明确建立雇佣关系的非真正受雇人受控制程度较弱。平台骑手中的专送骑手是平台或代理商的真正受雇人,应按照传统路径判断雇主责任。众包骑手是平台的非真正受雇人,与平台构成风险共同体,理论基础从控制理论转向危险理论,仍应由平台承担用人者责任。据此,在平台用工的风险控制上,以保护第三人及交易安全为考量,平台的用人者责任扩展至类雇员。民事责任治理社会风险有局限性,应建立外卖和即时配送的行业性强制第三人责任险,实现风险治理的社会化。

平台从业者劳动权益保障的“中间路径”--英国Uber案之借鉴

2021年2月,英国最高法院最终认定Uber司机属于英国立法上的类雇员。纵观Uber案,英国将平台从业者纳入类雇员这一中间保护类别,赋予其部分劳动权益,由此确立了这一群体劳动权益的保障路径。我国传统劳动关系二分法所采取的“要么全保护,要么不保护”已无法有效调整平台用工关系。对此,未来我国可借鉴英国经验,设立中间保护类别,并确定该类别的认定标准,将平台从业者纳入其调整范围,赋予这一群体最低工资、职业安全保障等基本权益。

劳动关系理论视角下我国新业态从业者劳动权益保障研究

新业态用工方式冲击了以标准劳动关系“二分法”构建起的劳动者权益保护体系。以劳动关系为链接点检视当前理论和司法实务界对新业态用工研究现状,分析新业态从业者劳动权益保护的理论变革和司法裁判困境。提出坚持“双保护原则”,借鉴域外劳动法发展的“三元保护”理论体系,在立法层面逐步设立中间“类雇员”或者“经济依赖型”劳动者,将实质性审查劳动关系成立条件作为司法裁判先领的探索,以解决工伤保险为基础加强从业者权益保护,构建起新业态从业者劳动权益保障多元机制。

平台用工的“劳动三分法”治理模式

平台用工治理争论的实质是现行劳动法的知识体系和制度构造能否涵盖平台信息技术推动的劳动变革。考察域外主要立法例发现,各国依托自身法律框架在司法裁判和立法修订上形成了差异化的治理目标和实践逻辑,显示出“第三类劳动形态”平衡劳动灵活性与规范性的弹性优势。我国平台用工突破了劳动二分的法律抽象,平台化灵活就业政策组合已经开拓了“第三类劳动形态”的制度空间,平台用工治理应着眼于“类雇员权益保障清单”,基于“民法做加法”的立法进路,通过任务计量型劳动基准、突破劳动关系的集体协商、新业态职业伤害保障等配套制度实现底线保障,并随着劳动形态演进增设权益规范,逐步实现全方位保障和系统性治理。

超越“劳动二分法”:平台用工法律调整的基本立场

平台用工是一个宽泛的概念,具有劳动法讨论意义的是组织型平台,包括基于劳动合同的模式和非基于劳动合同的模式,后者是法律关系定性争论的对象。此种非基于劳动合同的平台用工模式不同于常规劳动关系,在劳动过程中同时存在一定程度的平台控制与劳务提供者自主,不符合现有从属性标准,不成立劳动关系,在现行法中属于民事非典型合同中的混合合同。此种平台用工在当前"从属性劳动—独立性劳动"构成的"劳动二分法"框架下不能实现有效调整,给予劳务提供者的权益保障不足。问题的成因在于劳务提供者的学理定位是"类雇员",此种平台用工的本质是承揽合同社会化,属于"劳动二分法"下的制度空白地带。因此,应根据此种平台用工中劳务提供者的社会保护必要性,构建介于民法与劳动法之间的"类雇员"规范体系,推动法律对社会劳务给付的调整框架从"劳动二分法"向"劳动三分法"转型。

从身份险到行为险:新业态从业人员职业伤害保障研究

新业态从业人员职业伤害保障存在制度短板。现行工伤保险以“劳动者身份”作为参保资格,以劳动关系为前提,而新业态因灵活就业不同于传统的“企业+雇员”模式,难以认定劳动关系而未被纳入工伤保险。学界围绕着“劳动者身份”提出了确认平台灵活就业劳动关系的“身份化”方案与剥离工伤保险参保资格的“去身份化”方案,但不符合新业态本质及工伤保险功能,具有较大局限性。本文认为应经由对平台灵活就业人员的“类雇员身份”构造,将类雇员权益拆解为“单次行为权益”与“持续关系权益”,将职业伤害保障与单次劳务给付行为关联,超越“身份”而以“行为”为基点,建立“行为风险保障”制度,从“从业人员—平台”的保障模式转向“从业人员—行业”的行业化实施机制,形成完全社会化的社会保险模式。

论分享经济下用工关系的法律规制——以网约车为例

在"互联网+"迅速发展的背景下,分享经济作为一种新经济形态,给人们生活带来了便利,同时也催生了新的用工形式,产生了一系列监管问题和法律问题,尤其是在"网约车"行业。"网约车"交通事故责任纠纷、保险索赔纠纷、支付加班费用等问题屡见不鲜,这些纠纷的核心问题主要是"网约车"平台与司机之间法律关系的定性。然而,由于立法对该新型劳动关系定义的空缺以及各地认定标准的宽松程度不同,致使司法实践中对这一问题的判定存在严重分歧。本文在梳理学界对于"网约车"用工关系保护研究成果基础之上,分析了"劳动关系说"的局限性与"劳务关系说"所带来的弊端,并建议在我国《劳动法》保护主体中增设中间类型主体,完善劳动者权利保护体系,为经济发展保驾护航。