最低转售价格维持规制中法益分析方法的建构及其运用

对最低转售价格维持的规制,在美国和欧盟都出现了从本身违法或目的违法到合理原则或实质效果违法的转变,并出现了进一步向系谱化合理原则演进的趋势及双层平衡理论。以法益分析解释新动向,竞争效果是法益博弈结果,系谱化合理原则是法益系谱化矛盾运动的体现。将法益分析运用到最低转售价格维持规制中,设计结构型合理原则具体规则。

实质主义认定标准下转售价格维持的类型化认定

受《中华人民共和国反垄断法》第18条影响,人民法院或执法机构对转售价格维持的认定遵循了形式主义的认定标准,若涉案行为具备转售价格维持协议的形式则只能构成纵向垄断协议。形式主义的认定标准难以揭示涉案行为的本质,造成行为定性与处罚决定相互矛盾等弊端,不利于反垄断法的体系化适用。实质主义的认定标准依据涉案行为的实质机制认定行为;实质主义的认定标准可准确认定违法行为,避免上述弊端,克服形式主义的认定标准的不足,因此转售价格维持的认定应依据实质主义的认定标准。在实质主义的认定标准下,转售价格维持应进行类型化认定,“滥用市场支配地位行为与垄断协议的两分法”是类型化认定的基本思路。在前一类型下,经营者滥用市场支配地位强迫交易相对人签订转售价格维持协议的行为构成滥用市场支配地位行为,寡头经营者共同从事的转售价格维持可能构成共同市场支配地位的滥用。在后一类型下,当协议的一方经营者构成横向垄断协议的组织者或实质帮助者时,转售价格维持构成横向垄断协议;实施协同行为的经营者的共同交易相对人可作为协同行为的组织者,此时转售价格维持构成协同行为;在一定条件下,上下游经营者基于通谋达成的转售价格维持构成纵向垄断协议。

特许经营中转售价格维持的反垄断法适用

在商业特许经营中,特许人对受许人施加价格限制具有一定的反竞争风险。由于特许经营模式与普通商品分销存在较大差异,对这类价格限制适用反垄断法,需要明确三个争议问题:在主体方面,特许人与受许人是追求各自经济利益的独立经营者,不会因为构成“单一经济体”而排除反垄断法的适用;在行为方面,特许经营模式符合“转售”条件,因而特许人对受许人的价格限制可以构成转售价格维持;在效果方面,转售价格维持不属于特许经营的必需限制,故其无法基于附属限制理论而免受反垄断法调整。对于特许经营中的转售价格维持,最直接的规制路径为纵向垄断协议制度,但有些情况下,转售价格维持实际上是受许人或特许人达成横向垄断协议的手段,并可能因特许人的单方强制而构成滥用市场支配地位行为。不管选择何种分析路径,都需要准确识别行为类型,并对该行为的竞争损害和积极效果进行权衡。

论最低转售价格维持对“本身违法、合理原则”的适用——以《反垄断法》第14条纵向垄断协议为视角

从1911年的Dr Miles案到2007年的Leegin案,美国反垄断法对最低转售价格维持的适用原则从违法原则转向了合理原则。这一转变却引发了众多的争论和异议,相比之下,我国《反垄断法》第14条明确规定严格禁止最低转售价格维持,这一规定倾向于适用本身违法原则,但从我国首例纵向垄断纠纷"锐邦诉强生"案以及发改委对茅台、五粮液的纵向垄断协议罚款来看,打破了原先适用本身违法原则的统一格局,在司法实践中法官在裁量案件时更多考虑的是作为被告的转售方的合理因素,要求原告承担举证责任,引发了我国程序法和司法实践之间的矛盾冲突,明确最低转售价格维持适用规制原则,成为我国反垄断法体制改革中最重要的一步。

我国转售价格维持规制分析框架的构建

新修订实施的《反垄断法》未对我国转售价格维持的分析框架进行细化。美国和欧盟分析转售价格维持的标准已经朝着结构型方向发展,我国反垄断司法与执法实践才刚刚起步,欧美采取的结构型合理原则的分析模式值得借鉴。在完善“安全港”份额标准及明确抗辩层次的基础上,对于转售价格维持的分析,应由原告举证证明该限制构成纵向垄断协议;一旦证明责任转移,则由被告举证其限制具有促进竞争效果;原告进而举证被告可采取更小限制市场竞争的方式;被告可基于《反垄断法》第十八条规定的“安全港”制度及第二十条规定的情形主张豁免。

跨期价格歧视与转售价格维持

跨期价格歧视在现实中普遍存在,很多文献研究了垄断厂商实施跨期价格歧视的动因及条件问题.本文基于Salop模型,并假设消费者在评价价值和等待成本两个维度上存在差异,分析了双寡头竞争的纵向市场结构下跨期价格歧视的问题.通过比较两种博弈的结果,得出在一定条件下"跨期价格歧视"博弈中生产商的利润大于"单一定价"博弈中生产商的利润,揭示出转售价格维持可以帮助生产商区分不同类型的消费者,实施跨期价格歧视,获得高利润,而消费者遭受损失.本文的研究结论不仅补充了跨期价格歧视和转售价格维持的理论,而且对于反垄断执法实践具有重要的参考价值.

关于我国反垄断法转售价格维持协议的法律适用问题研究

固定转售价格和维持最低转售价格协议具有复杂的竞争效果,这使得学者们对于如何解释和适用我国《反垄断法》第十四条来分析和判断此类协议存在诸多争论,逐渐形成了两种相冲突的对法律进行解释的主张,并进而在此基础上形成了两种不同进路的法律分析方法:"合理分析方法 "和"可抗辩的违法推定方法"。通过对两种不同法律解释和两种不同分析方法及其成因进行分析和比较,采用"合理分析方法"被认为更加妥当。在具体运用这一方法考查RPM时,出于经济和效率的原因,不可能真正实现对每一个此类RPM协议都进行完全、全面的考查。因而一些关键因素被提炼出来,包括市场竞争状况、产品和行业特点、消费者福利状况的变化等,它们对于识别和判断哪些RPM协议具有严重排除、限制竞争效果起着非常关键的作用。同时,在原被告间更加合理地分担举证责任也被认为是确保"合理分析方法"得以发挥其应有作用的不可忽视的因素。

转售价格维持下的渠道促销-价格决策、主导模式及福利

在生产商与零售商签订了含有转售价格维持条款的交易合同情形下,通过构建分销渠道博弈模型,求解3种主导模式下的均衡解,并进行促销-价格决策分析;探讨均衡主导模式、渠道效率、用户以及社会福利,并从产品定位、网络外部性和差异化主导模式3个角度进行模型拓展。结果表明:转售价格维持和用户忠诚度能提高知名生产商市场份额和利润,而差异化主导模式将影响转售价格维持的合法性;零售商通过促销普通产品能够降低利益损失,此时转售价格维持条款可能失效;当促销效率超过一定阈值时,零售商主导模式具有稳定性,对用户和社会最有利,但分销渠道效率最低;促销效率、产品定位差异以及网络外部性都是影响分销渠道主导模式的主要因素。

原则性禁止维持转售价格的立法错误及其解决

针对消费需求的市场供给所发生的竞争环节首先产生于品牌供货商之间,维持转售价格可以促使经销商帮助品牌供货商快速进入市场。这表明维持转售价格能够从根本上促进品牌边际间的市场竞争。以限制或者排除品牌内部市场竞争作为立法禁止维持转售价格理由的"垄断说"显得一叶障目。虽然维持转售价格客观上可能成为品牌供货商或者经销商实施横向垄断协议的手段,但是在维持转售价格本身能够有效促进品牌边际间的市场竞争和法律已对横向垄断协议与滥用市场支配地位作出规制情况下,以此作为立法禁止维持转售价格理由的"手段说"显得因噎废食。除滥用市场支配地位情形外,经销协议的合意生成排除了维持转售价格的单方行为,仅以履约或者追责所呈现的片面性限制损害经销商的自主定价权作为立法禁止维持转售价格的理由,属于断章取义。

原则性禁止转售价格维持的立法正确性及其实施改进

转售价格维持竞争效果认定的模棱两可给依反垄断法对其的恰当处置带来了挑战。美国的Leegin案确立的转售价格维持之合理原则的正当性是有限度的,图景误置暗藏着消解我国反垄断法制统一性的危机。我国《反垄断法》原则性禁止排除、限制竞争的转售价格维持绝不是立法错误,对其适用的难点在于分析方法构造。立足本土,我国需要对有关转售价格维持"原则禁止+例外豁免"的规范意义及其分析方法形成自觉理解和自主选择。对转售价格维持采取可抗辩的违法推定的分析方法具备适合性,但其依据不是"原则禁止+例外豁免"下的逻辑推导。为了避免可抗辩的违法推定陷入本身违法的陷阱,应着力构建转售价格维持的抗辩体系和抗辩清单,以此保障抗辩实质化。对转售价格维持执法案件的事后评估有助于执法政策优化和分析方法改进。

我国限制转售价格制度的体系化解释及其完善

对于限制转售价格的反垄断法规制,国家发改委在眼镜企业案(2014)中对企业自主定价权的关注再一次凸显了与强生案(2013)中法院分析思路的不同。司法机关和执法机关两种不同进路反映了美国和欧盟经验对我国《反垄断法》制定和实施的双重影响和异向导引。美欧模式存在体系化差异,制度背后的价值判断、事实假定和术语体系都不同。在理解上述差异的基础上,我国《反垄断法》第14、15条应解释为对限制转售价格推定违法并允许豁免抗辩。同时,我国应尽快出台相关实施细则、指南等文件对此做进一步的细化和完善。宏观上,应注意本国制度体系的一致性及特殊性、进一步明确价值目标和事实假定并充分考量实施成本;微观上,应以更多实证证据为支撑,在继续保持违法推定的同时,借鉴显著性标准和安全港制度,适度收窄禁止范围。

转售价格维持中的经销商服务理论:解释力与不足

转售价格维持被认为是为了克服"搭便车",促使销商提供产品的服务而实施的行为。但是,合理化转售价格维持的经销商服务理论无法在三个方面具有完全的解释力:首先,转售价格维持无法解释对服务需求小的商品的转售价格维持行为;其次,在纵向限制的各种形式中,促使经销商提供服务并不一定要通过转售价格维持的形式;最后,转售价格维持行为可能会抑制有效率的经销商通过降低价格获得更大回报的努力。因此,并不能通过经销商服务理论来绝对化转售价格维持行为的合理性。

转售价格维持的反垄断法分析

对于转售价格维持行为,传统反垄断法上强调其便利零售卡特尔以及生产商卡特尔等负面效果,因而长期适用本身违法规则。2007年美国最高法院的Leegin案判决则改而采用合理规则,这对我国《反垄断法》第14条、第15条的实施具有重大的启发意义。但另一方面,合理规则的适用十分复杂,因而应当在进行合理性分析之前,先对相关市场的情况进行考察,以明确该行为是否符合产生反竞争效果的结构条件,对于不满足这些条件的行为,则认定其合法,而不需要进行进一步的合理性分析。这样可以大大减少需要进行深入分析的案件的范围,简化合理规则的适用,并为经营者提供明确的指引。

反垄断法上转售价格维持的规制路径及标准

转售价格维持对市场竞争有利有弊。"本身违法规则"只关注转售价格维持的负面竞争效果,而忽略了其所产生的正面竞争效果,这既不利于准确评估其竞争效果,也容易造成反垄断法全面禁止该行为。"合理规则"则能有效克服这一缺陷,因而当今世界各国反垄断法大多采纳该规则,并构建出契合本国实际情况的转售价格维持规制法律制度。我国反垄断法既没有明确规制路径与方法,也没有建立具体考察标准,造成执法混乱与矛盾,不利于我国对转售价格维持的有效规制,亟需在法律上明确规制原则与路径,并建立相应考察标准。

转售价格维持的合谋效应与反垄断执法政策

本文针对茅台、五粮液转售价格维持案,构建了转售价格维持促进合谋的理论模型,分析显示茅台、五粮液的最低转售价格维持具有承诺维持高价和促进合谋协议实施的效应。这是企业之间默契合谋的机制,应该受到《反垄断法》的禁止。中国最低转售价格维持的反垄断执法原则、效率抗辩配置、罚金水平确定依据等都需要改进。

转售价格维持可抗辩违法推定规则的证成——丽晶案及其后续发展的启示

我国反垄断立法及执法确立了转售价格维持可抗辩的违法推定规则。但是学界和法院却受到了美国丽晶案判决的影响而倾向于合理原则。到目前为止,美国的法院系统并未发展出一套如何具体适用合理原则的方法。反倒是联邦贸易委员会提出了"天然可疑"的规制路径,司法部也提出了结构性合理原则,且前者已经在玖熙案中付诸实施了。两相比较,联邦贸易委员会的路径更胜一筹,同时也契合了欧盟竞争法的可抗辩的违法推定规则。总之,我国现行的转售价格维持立法及执法大体上是合理的,也符合了国际趋势,应当继续坚持,进而可以借鉴"天然可疑"的规制路径进一步完善执法。

维持转售价格法律适用问题中的“定性”与“定量”——“锐邦诉强生案”的法律经济学分析

近年来,中国反垄断执法部门逐渐加强对维持转售价格(RPM)案件的调查和执法力度,先后查处了"茅台五粮液案"、"进口奶粉案"等。上海市高级人民法院还宣判了首例RPM民事案件——"锐邦诉强生案"。这些案件在"RPM认定"、"举证责任承担"、"专家证词效力"等法律问题上具有一定的示范性作用,但是对RPM的"定性"("违约性"、"违法性"和"合理性")和处罚的"定量"上还有些概念混淆和处罚不准的问题。本文通过对"锐邦诉强生案"及相关案件的法律经济学分析,对RPM行为的"适用法律选择"进行"定性"和"定量"研究,明确概念、理清思路,为未来类似纵向垄断案件的执法及司法提供借鉴。

转售价格维持的内在逻辑与立法修正

在形式合理的思维逻辑下解构转售价格维持行为,不仅能够对当下本身违法的评价范式形成有力的反驳,而且能够完善现有的立法解释进路,为转售价格维持的合法性提供自由论证的空间。在这种思潮的延展线上立足于本土,我国更应选择在合理原则的牵引下,在现有执法模式的框架中,重塑转售价格维持的规制路径,搭建转售价格维持的抗辩体系,引入明确竞争效率认定的标准条款,完善《反垄断法》“公益效率+竞争效率”的豁免规定,以弥补反垄断理论的空缺,同时帮助执法机关按图索骥,对转售价格维持作出准确高效的判断分析。

转售价格维持行为的竞争影响分析

目前国内对于转售价格维持案件的处理在立法和经济学逻辑上均备受争议。本文介绍了转售价格维持的国内立法和案例现状,并且从企业实施转售价格维持的动机、转售价格维持对市场和消费者的影响,以及社会福利三方面分析了转售价格维持行为对竞争的影响。笔者认为在鼓励新产品、新企业进入市场方面转售价格维持行为有许多积极的影响。但同时,转售价格维持存在限制品牌内部、外部竞争,增加市场进入障碍,损害消费者利益等负面影响。

判断竞争损害的消费者选择权益说驳论——《〈反垄断法〉修正草案》第17条第2款引发的转售价格维持理论反思

一种流行观点认为,转售价格维持(RPM)强迫某些消费者支付更高价格,并导致他们不享受服务也要支付高价的不公平结果,因此应推定RPM损害消费者的选择权益并进而推定RPM损害竞争。然而,这一观点以不切实际的理想状态作为评判RPM的基准。大多数情况下,RPM都只不过是生产商用以处理搭便车、激励不兼容等商业经营障碍的正当手段而已,禁止生产商实施RPM根本不会给消费者带来更大的选择自由和公平,反而会带来一系列商业问题。只有当生产商拥有实质性市场势力时,RPM才真正有可能损害消费者选择权益,充分的品牌间竞争足以保障消费者选择自由与公平目标的实现。但RPM的实施并不以生产商拥有实质性市场势力为前提。因此,我们不能轻率地推定RPM损害消费者选择权益。