轻罪化时代下可罚的违法性理论的溯源思考和本土进路

“轻罪化时代”亟需建构限制轻罪入罪的机制。“但书”规定是现成的实体法方式,但其在轻罪治理实践中陷入瓶颈。可罚的违法性在我国有天然的法规范土壤,为畅通我国《刑法》第13条“但书”条款奠定理论基础。可罚的违法性是指,行为既符合构成要件,又不存在阻却事由,若没有达到可罚的违法性,不成立犯罪。可罚的违法性理论创设之初是用于轻微罪的出罪,其中缓和的违法一元论最契合我国轻罪治理。发展至今,可罚的违法性理论在我国已经异化,不但将刑罚反向融入犯罪成立的判断,而且进一步加深了刑法对前置法的从属性。应当将可罚的违法性单独置于第四阶层,宏观把握轻罪行为的入罪与否,并将可罚的违法性理论贯穿于“但书”规定的司法适用,充分激活“但书”条款在轻罪治理中的潜力。

论网络时代著作权保护的刑民衔接

《刑法修正案(十一)》在侵犯著作权罪中新增了信息网络传播的行为类型,然而《著作权法》和《刑法》对该行为的违法性评价不一致,导致司法实践中出现“民刑倒挂”的异常现象。为了更好地实现网络时代著作权保护的刑民衔接,应当采取缓和的违法一元论作为违法性评价的判断立场。在此基础上具体认定信息网络传播型侵犯著作权罪:其一,在传播形式上,侵犯著作权罪仅包含交互式传播而不包含非交互式传播,深度链接行为具有可罚性;其二,在传播范围上,侵犯著作权罪仅包含直接传播行为,提供网络技术服务的间接传播行为不能构成侵犯著作权罪。

交通肇事罪中“逃逸”之体系解释

对于交通肇事罪“逃逸”的解释主要存在“逃避法律追究说”与“逃避救助义务说”。后者作为当今的通说,在对交通肇事罪中“肇事后逃逸”与“因逃逸致人死亡”之“逃逸”的理解存在分歧,难以形成共识。现有界定方式主要从公民大众的可接受度、明确性等角度进行事后的功利性评价,破坏了法秩序的统一性,导致司法解释与法律适用混乱,为了入罪而背离司法解释的现象频发。为保证司法解释完美契合司法实践与刑法规定,确保我国法律规范体系与刑法规定的协调一致,应对交通肇事罪中作为法定刑升格条件的“逃逸”作体系解释。根据法秩序统一性原理,遵守解释学基本原理之相同法律概念作相同教义学解释原则,应将我国《刑法》第一百三十三条中作为法定刑升格条件的两个“逃逸”作相同解释,解释为逃避前置法《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条第一款对于车辆驾驶人所要求履行之附随义务;以缓和的违法一元论为立场,根据刑法所特有的目的对该附随义务进行限缩。据此,我国《刑法》第一百三十三条中“因逃逸致人死亡”应当以成立交通肇事基本犯为前提,作为“交通肇事后逃逸”之结果加重犯而存在。

刑民交叉视野下犯罪认定与合同效力关系研究

当合同行为与犯罪行为产生交叉时,判决重点在于明确合同效力与犯罪认定之间的关系。合同效力与犯罪认定分属于不同法律的规范内容,不能相互证成。行为人涉嫌刑事犯罪,不必然导致合同无效,合同效力依据民事法律的规定予以认定;即使存在有效合同,也不能成为阻却犯罪成立的直接理由,刑法要将对合同效力的判断进一步转化为对行为违法性的判断。行为违法性以缓和的违法一元论为基本立场,民法允许的行为,必然不具有刑事违法性;民法禁止的行为,不一定具有刑事违法性。在此基础上,刑法与民法关系的认定应采用相对从属性原则,从属性体现在刑事违法性以前置法设定的一般违法性为前提,相对性体现在一般违法性与刑事违法性造成法益侵害的量存在区别。

论多元的违法性判断

在违法性的判断问题中,我国在借鉴日本学说的基础上形成了以缓和的违法一元论和违法相对论为讼争对象的基本格局,而违法多元论被"边缘化"。但是,违法相对论与违法多元论之间界限不清,其实质区别仅在于对法体系统一的偏离程度不同及思维模式的相异。缓和的违法一元论内部矛盾重重,且其核心架构"二元判断模式"殊堪怀疑,并不足取。立足于部门法间规范目的的不同,刑法在各方各面都有其独特之处,在违法性问题上也概莫能外。违法多元论充分体现了刑法的独特品格,并能够体现法秩序实质统一的真意,因此更为妥当。

违法相对论的肯定与限制——兼及法益重合论之提倡

实践中大量出现的刑民、刑行交叉案件对违法性判断的标准和程度都提出了新的理论挑战,亟需理论回应。违法一元论无法从逻辑上正确推导出法秩序统一的结论,而违法相对论可与法秩序统一原理更好地兼容。且作为违法一元论理论根基的二次规范理论,逻辑上并不妥当自洽,也无实践操作之可能。不同部门法的目的各异为违法相对论的合理性证成提供了理论支撑,同时可以为公民提供更加明确的行为指引。比较而言,违法相对论更为合理、可行。在以违法相对论为基础判断刑事违法性之时,应根据不同部门法所评价法益是否重合而区分对待。

刑民交叉问题的实体法立场与分析方法

违法相对论和法秩序统一原理的矛盾不可调和,试图对法秩序统一原理做出变通理解的观点,无论是"目的统一论"还是"法律效果论"都难以证成,但现有的缓和的违法一元论也存在一定的缺陷,因而有必要厘清和重述。刑法和民法的关系不是对立、互斥的关系,而是补充、承接的关系。刑法学者应当积极主动地参与民法问题的讨论,既不能对民法理论照单全收,也不能完全抛弃民法理论的概念和术语体系。在贯彻落实法秩序统一性的过程中,不应采用"刑事违法性=一般违法性+可罚的违法性"这一公式,而应将重点放在对构成要件的实质解释上。"前置法定性与刑事法定量相统一"的分析框架,既适用于刑法与行政法规范关系的理解,也适用于刑法与民法规范关系的把握。在刑民交叉领域,这一理论体现在两个方面:一是以前置法为依托,对罪质进行合宪性实质解释;二是以谦抑性为指向,对罪状和罪量进行合比例理解适用。

法秩序统一性视角下的不法原因给付

不法原因给付是指基于违反强制性法规或公序良俗的原因而为的给付。各国民法大多规定,因不法原因而给付财物的,不得请求返还。受领人侵占或者骗取该给付物的,是否成立财产犯罪,取决于如何理解法秩序统一性。法秩序统一性原理是处理不同法域之间的矛盾的基本规则。对于不同法域之间的违法性判断,应采取缓和的违法一元论,以违法统一性为基础进行违法的相对性判断。就不法原因给付而言,由于给付物的所有权已经转移至受领人,不再是“他人之物”,侵占该给付物的行为就不具有民事违法性,因而按照缓和的违法一元论,只要不符合“但书”规定即“不法原因仅存在于受益人一方”,就不成立侵占罪等财产犯罪。

利用规则漏洞骗取航空延误险行为的刑法教义学检视——以李某恶意投保案为例

对于利用规则漏洞骗取航空延误险行为的定性,在法教义学的解释框架内存有争议。主张定诈骗罪者将诚实信用原则上升为不作为犯罪的保证人义务,可能混淆道德与法律的界限,其观点并不可取;主张定保险诈骗罪者没有区分保险法上的保险利益与刑法上的保险标的,对不同法规范规定的法律效果缺乏关注,亦难获结论上的正当性。基于缓和的违法一元论和客观主义的解释立场,利用规则漏洞骗取航空延误险行为既没有虚构保险标的,也没有支配航班延误这一影响财产交付的关键事实,不可能构成保险诈骗罪或诈骗罪。但是,恶意投保骗取航空险行为违反了保险法的规范保护目的,弱化了保险制度分化社会风险的功能,不值得鼓励和提倡,应承担相应的民事责任。

利用保险理赔漏洞获利行为的定性

对于利用规则漏洞获利行为是否具有刑事违法性,首先要对这类行为的一般违法性进行分析,在具有一般违法性的情况下才需要对其是否具有可罚性进行进一步的判断。在“航空延误险骗保案”中,李某利用保险漏洞理赔获利行为具有一般违法性,但并不必然构成利用规则漏洞而进行的获利行为。利用保险理赔漏洞骗取保险金的行为满足缓和的违法一元论下的刑事违法性判断,符合诈骗罪的构成要件,将该行为认定为诈骗罪具有一定合理性。

涉不可抗辩条款的保险诈骗罪法律适用问题研究

本文由帅英骗保案引入涉不可抗辩条款的保险诈骗罪法律适用问题。基于缓和的违法一元论,对保险法不可抗辩条款和刑法保险诈骗罪的各自规范目的和相互关系进行梳理,旨在解决涉不可抗辩条款的保险诈骗罪法律适用问题。通过分析可以得出,应当肯定刑法在设不可抗辩条款的一般性违法行为具有“质”和“量”的可罚的违法性时,介入涉不可抗辩条款的保险诈骗案件是具有正当性的。

从“分野”到“融合” 刑事违法判断的相对独立性

“法律融合”的背景下,数个法领域很可能对同一行为做出了调整与规制,在一定条件下应当允许违法的判断“和而不同”。违法判断相对性的立论依据在于,刑法具有相对独立性,并不从属于民法、行政法,因而也不能以民事不法、行政不法作为刑事违法判断的当然前提。法秩序的统一不是违法概念的形式统一,而是各法领域目的的统一。针对“刑民交错”“刑行衔接”案件的法律适用应当抛弃“非此即彼”的思考方式,转用法律竞合和法律冲突的思维。刑事违法判断首要考虑的是刑法自身目的的实现,以其他部门法相关规定为参考(而非参照),行为的有效性并不能否定犯罪成立。较之于缓和的违法一元论,违法相对论不仅能兼顾刑法目的的实现和法秩序的统一,符合刑法的谦抑理念,并且在判断过程上更为清晰、高效。

法秩序统一性视域下的违法性判断——以刑民交叉案件为切入点

在违法性判断过程中,基于对法秩序统一性的不同理解,存在论与目的论相应地衍生出违法一元论与违法相对论等违法性判断理论,前者又分为严格的违法一元论与缓和的违法一元论。严格的违法一元论在违法性判断上是形式性的,不能进行实质的判断。缓和的违法一元论以二重构造作为违法性判断太过复杂,在实务上没有必要性,其判断意义也值得怀疑。违法相对论以坚持法秩序统一性为前提,通过限制矛盾的目的规范或者确立二者目的的优先性来进行违法性判断。这一判断机理因兼顾法秩序的统一及各自法领域目的的实现而更具合理性。

刑民交叉案件的司法认定:理论基础与处置规则

法秩序统一性原理是处理部门法规范冲突的核心准则。缓和的违法一元论对限缩实践中刑法先入为主、恪守刑法谦抑性具有重要裨益,法律效果论为避免刑民冲突提出了新的考察视角。基于刑民交叉案件中行为通常表现为民事合法行为、一般违法行为和刑事违法行为三种样态,刑法谦抑性的贯彻应当由深到浅,遵循“先民后刑”的实质审查方法。对于民事合法行为,应当阻却犯罪成立;对于仅民事违法的行为和具有轻微刑事违法性的行为,应通过不该当构成要件、不具备可罚性予以出罪;对于具有刑事违法性的行为,应根据民事规范确定被害人,进而通过被害人确定需要评价的行为,以实现刑民评价及法律效果上的统一。

《刑法修正案(十一)》视角下知识产权民刑关系问题研究

知识产权法律保护体系的不完善,集中体现于民刑关系的不协调领域。在梳理知识产权民刑关系时,应当以缓和的违法一元论为立场,利用法益分析方法进行界定。《刑法修正案(十一)》进一步明确了知识产权刑法有条件的从属于前置法的原则,在保护法益重合的情况下,概念的一致性、一般违法性判断上,民刑不应有差异。以此为基础,有必要对知识产权刑法的法益属性、深度链接入罪以及民事侵权行为入罪的价值进行更深入的分析。