论初查中概括性数据调取行为的规制

随着电子信息技术不断变革,初查阶段通过向网络服务提供者调取个人信息,公安机关得以更高效地获取案件情报。但与其他初查措施相比,实践中的初查调取行为呈现概括性调取的特点,凸显调取权力扩张趋势,导致初查调取侦查化现象,信息主体及网络服务提供者的权利易受侵犯。如何平衡初查调取行为的效益化和法治化目标成为难题。为此,应规范调取行为的程序分流和“行刑衔接”机制。取消刑事立案程序,对自然犯的数据调取只能依据刑事诉讼法进行,通过行政调取确定行政不法是否达到犯罪标准,畅通调取行为的正向反向衔接渠道。构建调取行为的权力制约和权益保障机制,构建以任意性调取为主,符合比例原则要求的调取制度。

技术变革时代下“通知-必要措施”的司法适用研究

在新技术、新模式、新业态频繁涌现的当下,必要措施的范围界定与网络服务提供者的责任承担息息相关。然而,在司法实践中必要措施的界定存在“必要性”判断标准不明、司法适用与立法规定衔接不畅的问题,导致既有裁判规则的碎片化、难以提炼共性规律,不利于法律规范的准确统一适用,无法为经营者提供明确的行为预期。问题的解决既需要从理论层面探究“必要性”的判断标准,又需要从实践层面回应必要措施范围界定的疑问。从利益平衡视角出发,“必要性”判断包含三重维度的考量:一是在权利人维度,符合制止或预防明显侵权的要求;二是在网络服务提供者维度,需要兼顾自治需求和经营成本;三是在用户维度,需要防止过度干预用户行动自由。在必要措施内部,转通知具备“保障网络用户知情权”和“间接制止侵权”的双重功能,可以被视为必要措施的一种;“及时性”判断应当与“必要措施”判断相独立;制止或预防明显侵权所必需的用户管理措施才能被视为必要措施。