以借为名不可掩受贿之实——浅议“不可收买性说”之提倡

党的十九大报告针对反腐败斗争提出要“巩固压倒性态势，夺取压倒性胜利”。现实中贪腐犯罪隐蔽手段不断翻新，涉案金额逐渐攀高，涉案人员范围趋广。只有正确把握受贿罪“权钱交易”的本质，才能运用刑罚手段精确打击贪腐犯罪，营造风清气正的政治生态环境。

受贿犯罪的保护法益应包括信赖利益

关于受贿犯罪的保护法益,中外学者提出了诸多观点,对此通说认为对职务行为的信赖是受贿犯罪的保护法益。虽然对此在学理上有一定质疑,然而这些观点皆可被一一反驳。也就是说,信赖是值得保护的独立法益,其内容明确并且是客观实在的,对其的认定并不会脱离职务关联性;还有将信赖作为受贿犯罪的保护法益符合当下放宽受贿犯罪处罚范围的刑事政策的要求;再有有明确内容的信赖法益具有犯罪的界分功能,只是在对其进行判断时应当客观、事后以社会一般人的标准,所以其能合理说明基于合法职务行为的受贿、事后受贿;最后法治社会中的职务行为值得被信赖,对职务行为的制约、监督也正是为了促进信赖的实现。

受贿罪构成要件与法益关系的检视与展开

我国在继受德日受贿罪法益理论过程中存在脱离构成要件理解法益的问题。识别实定法益的逻辑起点是构成要件。理论试图以一个法益涵摄所有的受贿罪类型,将滑向法益的理念化或功能化,并混淆不同层面的法益概念。"权钱交易"是我国解释受贿罪的理想型,它体现了构成要件对法益的限制。仅法益侵害性不足以肯定行为可罚性,应当注意"为他人谋取利益"要件对受贿罪成立范围的限制。忽视构成要件对法益保护范围的限定,以法益侵害判断取代构成要件判断缺乏教义学的科学性。完善构成要件以区分不同程度的法益侵害,弥补集体法益的抽象化缺陷,契合受贿罪法益的时代内涵,才能真正贯彻刑法在法益保护上的辅助性立场。

《贪污贿赂刑事案件解释》第十六条第二款的解释进路与反思

对于2016年《贪污贿赂刑事案件解释》第十六条第二款的规定,不应当理解为国家工作人员具有退回、上交义务,因为国家工作人员只对自己的行为埋单,否则违反了责任自负原则。对于该规定应当理解为,具有约束特定关系人将赃款退回、上交的义务,否则成立受贿罪。特定关系人利用影响力受贿行为侵害的是公务"纯洁性"的法益,处罚国家工作人员不作为的依据在于国家工作人员明知后不约束其上交进一步使得"不可收买性"的法益危殆化,这表明我国在受贿罪的立场上已经向日本刑法中的"单纯受贿罪"转变。在不作为犯的认定上,国家工作人员是否对职务便利具有排他的支配地位、是否基于危险前行为产生的保证人地位、是否具有作为可能性,都是应当被纳入考量的重要因素综合考虑。

受贿罪的法益问题

关于何为受贿罪的法益,存在“不可收买性”说和“公正性”说之对立,“廉洁性”说为我国目前的通说,“公正性”说和“廉洁性”说均存在问题,当以“不可收买性”说为基本立场,从受贿者角度出发,将受贿罪法益界定为国家工作人员职务行为的不可出卖性,这一表述契合受贿罪权钱交易之本质,能合理解释事后受贿、斡旋受贿行为何以成立犯罪。

受贿犯罪保护法益的反思与不可谋私利性说的优势

界定受贿犯罪保护的法益,应当既能与立法中受贿犯罪的相关规定协调,也能契合我国刑事政策的导向。而廉洁性说、公正性说与不可收买性说,由于预先设立了固有立场,因而解读受贿犯罪构成要件时无法脱离钱权交易的框架,未能准确把握受贿犯罪的本质,导致解释受贿犯罪的相关样态,以及既遂和数额界定等问题上出现诸多不协调之处;同时,无法将感情投资这一隐蔽性极强的方式入罪,也与刑事政策导向有所偏离。不可谋私利性说能够突破对价关系的框架,准确把握受贿犯罪不法的本质,因此不仅用于解读受贿犯罪相关规定更为合理,也能将感情投资纳入惩罚范围,是更具优势的保护法益。

受贿罪规定慎改论——以“感情投资”型受贿的刑法规制为视角

受贿罪＂为他人谋取利益＂要件表明财物与职务行为的对价关系,该对价关系的存在是肯定受贿行为侵害国家工作人员职务行为不可收买性法益的基础,＂为他人谋取利益＂是受贿罪的必备要件。通过增设＂收受礼金罪＂或者删除＂为他人谋取利益＂修改受贿罪刑法规定进而主张将＂感情投资＂型受贿入罪,二者实质上都是消解了受贿罪的构成要件,否定了收受财物与职务行为对价关系的存在,有违刑法谦抑性。刑法是法益保护的最后底线,修改受贿罪规定应慎重。

受贿犯罪的保护法益

刑法第388条、第388条之一将"为请托人谋取不正当利益"规定为斡旋受贿、利用影响力受贿罪的构成要件要素,所以,认为斡旋受贿、利用影响力受贿罪的保护法益包括职务行为的公正性,具有明显的合理性。但是,不能据此认为,普通受贿的保护法益也是职务行为的公正性。换言之,职务行为的公正性不是所有受贿犯罪共同的保护法益。在刑法分则规定了不同类型受贿犯罪的情况下,应当根据宪法的规定、刑法条文表述的构成要件内容以及受贿犯罪与相关犯罪的关系,分别阐释普通受贿、斡旋受贿与利用影响力受贿罪的保护法益。普通受贿的保护法益是职务行为的不可收买性;加重的普通受贿的保护法益则可能还包括职务行为的公正性;斡旋受贿的保护法益是被斡旋的国家工作人员职务行为的公正性,以及国家工作人员的职权或地位所形成的便利条件的不可收买性;利用影响力受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的公正性,以及国民对国家工作人员职务行为不可收买性的信赖。

受贿犯罪两大法益学说之检讨

基于目的理性的刑法体系思想,对受贿犯罪保护法益的教义学检验,意味着体系融贯性与合目的性的双重审查。从融贯性的审查来看,职务行为的公正性说与职务行为的不可收买性说,均难以对受贿犯罪内部所涉及的解释论问题给出合乎逻辑的解读,同时也无法确保受贿犯罪的法条与关联犯罪的法条趋于协调。就合目的性的审查而言,二者由于无法将缺乏约定的事后受财与感情投资型受财等行为纳入受贿犯罪的处罚范围,在刑事政策的层面上也显得不够合理。由于无法通过体系融贯性与合目的性的双重审查,无论是职务行为的公正性说,还是职务行为的不可收买性说,都并非解决受贿犯罪法益问题的妥当理论。

受贿罪中“为他人谋取利益”的体系地位:混合违法要素说的提倡

学说上关于"为他人谋取利益"在被动型受贿罪中的体系地位,形成了客观说与主观说的基本对立,而主张至少要求承诺行为的所谓新客观说,实质上是主观说。传统客观说存在容易导致处罚漏洞等明显缺陷,而主观说则在事后受贿等场合力有不逮。相对于"是客观要件还是主观要件"这种形式化的提问方式,更应追问"为他人谋取利益"对受贿罪的法益侵害与责任非难是否产生影响。在界定党纪政纪与国法的联系与区别、明确受贿罪的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性而非廉洁性的前提下,应该认为,"为他人谋取利益"是受贿罪中的违法要素。并且,在默契受贿和一部分收受礼金的场合,"为他人谋取利益"表现为默示的具体或者概括性承诺,属于主观违法要素;在事后受贿的场合,"为他人谋取利益"则是纯粹的客观违法要素。混合违法要素说既可以找到理论先例和立法佐证,也可以通过对刑法第385条的解释获得说明。混合违法要素说能够对2016年最新司法解释相关规定给出合理说明,并且为实务中一些疑难问题的处理提供指导。

受贿罪罪质研究——以郑筱萸死刑案为视角

受贿罪的基本特征在于"利权交易",但其保护法益是职务行为的不可收买性,还是职务行为的公正性?从前者的立场出发,对郑筱萸因受贿而玩忽职守的行为另行定罪,不作为受贿罪的情节考量,是妥当的;从后者的立场出发,则应该将其玩忽职守的行为作为情节评价于受贿罪中,无须另行定罪。司法判决并未采取其中的任何一种,以至于遭到重复评价的质疑。准确定位受贿罪的罪质,改造和完善受贿罪的立法模式,以适应反腐败斗争的现实需要并接轨相关国际公约,已迫在眉睫。

受贿罪未遂司法认定标准之检视

关于《刑法》第385条第1款所规定的受贿罪的未遂认定问题,司法实践中形成了以行为人“未获取财物”为内容的判断标准。由于该标准欠缺刑法学理论上的检视与支撑,致使实务人员在适用该标准处理疑难案件时产生严重分歧。我国刑法规定的受贿罪所保护的法益是职务行为的不可收买性,在理解法益内容时应当从“对价关系的实现”而非“对价关系的成立”的角度进行。从法益内容出发,对受贿罪未遂的司法认定标准进行理论检视。经检视后的司法认定标准应当完整表述为,以行为人承诺实施职务行为为最低前置判断要求,以行为人获取财物为核心判断标准。职务行为是受贿罪判断的前提条件,且只需达到承诺实施职务行为的最低要求即可,如果不存在职务行为则自始不构成受贿罪。在此基础上,行为人是否实现了职务行为与财物之间的对价结果,决定着受贿罪的既遂与未遂。该标准能够合理解释实务中的疑难案件,且在索贿及感情投资型受贿中能够适用。

受贿罪的保护法益:基于“信赖说”的批判与反思

采用职务行为的公正性说、职务行为的不可收买性说、公职的不可谋私利性说等学说来解读我国刑法中受贿罪的法益均存在理论破绽。对受贿罪的法益解读应着眼于国民对公权力平等对待的信赖。受贿罪的不法本质在于:破坏国民对公权力被贿赂侵蚀时仍会平等对待国民的信赖感。保障公权力和国民的沟通,保证公权力平等地服务于国民,是信赖说的深意所在。受贿罪保护法益的内涵要与政治实践和政治理论变迁相适应。信赖说引入国民视角,符合政治沟通的理念,能消解上述学说之间的冲突,更能反映时代内涵,因而存在巨大理论优势,值得提倡。

受贿罪中共同犯罪问题探析

受贿罪的法益是职务行为的不可收买性,本文坚持和贯彻不可收买性说,认为受贿罪的概念应界定为:受贿罪是国家工作人员利用职务上的便利,要约或者承诺贿赂的行为。收受、索取贿赂和为请托人谋取利益不是受贿罪的构成要件,而是从重处罚的情节。因此,在受贿罪的共同犯罪问题上,主体必须是以国家工作人员为核心的两个以上具有相应刑事责任能力的人,对共同实施利用职务上的便利约定贿赂的行为是直接故意。对国家工作人员和非国家工作人员尤其是和家属的共同受贿犯罪,应根据实行犯的实行行为来定性,对犯罪的共同故意的认定,可以运用法律推定方法。

受贿罪既遂的法益分析视角探析

由于没有法律明确规定,我国对于受贿罪既遂标准一直存在诸多争议。本文以受贿罪的法益即职务行为不可收买性为出发点,认为不可收买性最能反映受贿罪权力和利益交换的本质及社会危害性。只要是在双方达成收买故意下实施了收受贿赂或为请托人谋到利益中的任何一个行为,权力和利益交换就已经完成,侵害了职务行为的不可收买性,受贿罪即宣告既遂。

受贿罪的成立及既未遂争议问题探析

受贿罪是典型、高发的腐败犯罪,对受贿罪的惩治,在坚持宽严相济刑事政策的基础上,还应体现反腐败严的主基调和政策导向,把持续保持惩治腐败高压态势落实到个案办理中。基于反腐败严的要求和受贿罪保护法益的考虑,原则上国家工作人员危害职务不可收买性的受财行为都应纳入受贿罪的规制范围,如收受赝品、放贷收息和特定情形下收受商业机会等预期利益的行为;在受贿罪既未遂认定问题上应采用交付说,包括现实交付和观念交付,一旦交付完成则受贿既遂,不可能再退回到未遂状态。此外,在受贿罪认定中越是强调从严导向,就越需要强调严格的程序制约和证据审查要求。