家事审判中法院依职权调查取证制度功能的异化与回归--以75份婚姻家庭继承纠纷判决书为分析样本

家事案件的身份与人伦属性,决定了家事审判中必须发挥法院依职权调查取证的功能。然而剖析裁判案例发现,在家事审判中,法院依职权调查取证尚存在认识不一、限度不明、积极性不足等问题。主要原因在于,相关立法较为粗疏、当事人主义诉讼模式以及法院“案多人少”审判环境的限制难以契合家事案件的独特性。为更好解决家事纠纷,以“一般规定+特殊情形”方式明确法院依职权调取家事事项的范围,将释明制度与法院调查取证权进行嵌合,明确家事调查员为法官“事实”发现的审判助手,是切实发挥我国家事审判中法院依职权调查取证制度功能的应然路径。

刑事诉讼中法院职权调查证据正当性论纲

法院对证据是否职权调查成为两大法系的分水岭。我国刑事诉讼法规定了一些职权调查的内容,但同修改前的法律相比其基本思路是增加当事人双方的对抗,减弱法院的职权调查。然而,司法实践中法院职权调查证据仍大量存在,并异化为庭外的秘密调查。为此,有必要对法院职权调查证据正当性进行研究,明确职权调查是否有存在的必要,确定进一步改革的方向,并对现存的问题进行程序规制。

论民事诉讼中的法院职权调查事项

明确民事诉讼中的法院职权调查事项,有利于保障程序公正与实体公正并重,保证诉讼程序的顺利进行,实现诉讼经济,节约司法资源。我国当前民事诉讼理论界对于法院职权调查事项的研究刚刚起步,还鲜见有系统理论成果对其加以研究。与理论研究的空白相应,立法规定零散、混乱,导致司法程序中适用困难,无法保证司法公正和诉讼效率。通过对民事诉讼中法院职权调查事项的内涵解读和法理分析,对职权调查事项的范围作出界定,提出了完善职权调查程序的对策,对我国该制度理论研究的发展和立法内容的完善具有重要意义。

论行政调查中职权调查之概念及范围－以行政程序法相关规定为中心

行政机关作成决定时，必须依据正确之事实。因此，行政机关本於其职权，须运用各种证据方法，以厘清事实，进行评价，并形成心证，最终作成预期之决定。有关行政机关调查之事项，一般归诸行政调查之领域。我国有关行政调查之规范，目前尚乏统一之法典，系散见於不同之专业法规中。行政程序法自第36条至第43条，即系有关事实及证据调查之一般性规定。 行政机关从事调查时，行政程序法第36条系采行职权调查主义。由於在行政程序中之职权调查，涉及各种调查手段之使用，以及调查事实之责任，对事实之厘清及最终之决定有重大影响，自有必要对其内涵有深入之了解。其次，行政机关本於职权，固然有义务调查证据以厘清事实。惟此种调查义务之履行，应非毫无止境。 为了解职权调查之概念及范围，本文乃分成下列数点：首先界定行政调查之概念，确立行政调查之意义，并就与职权调查相关之重要事项，如职权调查主义、自由心证原则及事实调查之瑕疵等，从事必要之探究。其次，会涉及到举证责任的问题，亦有探讨之必要。再者，将就确定行政调查范围之重要标准，即决定重要性、证据必要性、比例原则及当事人之协力义务等，依序分别析论之。并将以最高行政法院近几年来相关之裁判为评析之对象，期能了解司法实务之见解。最终将提出检讨及建议，以有助於我国此领域法制之进展。

台湾地区刑事诉讼体制与法院职权调查证据之变迁——兼论对我国大陆之借鉴意义

我国台湾地区目前适用的刑事诉讼法与大陆民国时期制定的刑事诉讼法一脉相承,本部法律从诞生至今近八十年的历史中,经过一系列的修法与司法院大法官解释后,法律内容逐渐增强被告防御权与缩减检察官权限,使涉及限制人民基本权之强制处分由法院决定,以符合令状原则。此外,在庭审中的调查证据,也由以往的法院主导职权主义演变成当事人主义主导调查。这些改革使台湾逐渐去除原本的司法"行政化、职权化、纠问化"等弊端,而大陆目前刑事诉讼存在的许多问题,与数十年的台湾经验可谓似曾相识。以台湾为镜,对于我国大陆刑诉法将来修法再往前迈进具有借鉴意义。

论法官的职权调查原则——以职权主义刑事诉讼为背景的展开

职权调查原则,最早源于罗马法,成型于中世纪,指为查明真相,庭审法官(或审判长)可不受控辩双方所提供之证据材料的约束,而依职权主动调查及收集所有可能对揭示真相有意义的事实和证据。这是职权主义国家的通常设置,也是职权主义区别于当事人主义的核心要素。法官职权调查原则的正当依据在于实质真实,并不违背公正程序的要求,也不会压缩刑事辩护的空间。中国的法官职权调查原则备受诟病,核心原因在于特殊的诉讼权力构造,而非职权调查原则本身。在庭审证明实质化的大背景下,强调法官的职权调查原则是保障实质真实的需要,符合中国的职权主义传统。

论法官的职权调查范围——以法官对被告不利事项的职权调查为视角

刑事诉讼中法官为发现真实应依职权对有利及不利被告人的证据一并进行调查。将职权调查的范围片面限缩为对被告人有利的事项,不仅缺乏理论依据,且与刑事诉讼发现真实的目的及法官中立性要求相悖,更会招致司法实践中的困难。法官依职权进行证据调查之所以备受责难,并非错在调查的范围本身,而应从落实法定起诉标准、司法克制及"疑利被告"原则等方面对其进行理性检讨。

试论特殊民事案件的法院职权证据调查

法院职权证据调查是指法院依据职权根据案件的具体情况视审理必要而实施证据的收集与案件事实的调查。在民事诉讼中,对于涉及社会公共利益、国家利益、集团利益、案外第三人合法权益和包含非讼事项的诉讼案件,其争议所关涉的利益具有广泛性和复杂性的特点;对于非讼案件,依据非讼的法理予以解决;对于家事案件,其所确认的事实有追求真实的特点。因此,这三类案件都应当采行职权探知主义的法理,由法院负责收集证据以及发现案件真实的职责。

法院职权证据调查制度在民事案件中的适用

法院职权证据调查,是指法院根据案件的具体情况依据职权视审理必要而收集证据、调查案件事实的制度。民事诉讼以保护私权和解决民事争议为根本,应当采行辩论主义彰显当事人的诉讼主体地位,限制法院的职权发挥。但是,对于非讼案件、公益诉讼案件、家事案件、涉及可能损害国家利益、社会公共利益的案件以及当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的案件,应当采行职权探知主义的法理,由法院依据职权承担收集证据和发现案件真实的职责。此外,对于一般民事案件,在审理必要的情形下,应当采行修正辩论主义的法理,由法院依据职权发布调查收集证据的命令或者直接采取证据调查的措施以发现案件真实。

审判中心主义视角下刑事法官依职权调查取证之再改造

以审判为中心的诉讼制度改革,对我国职权主义诉讼模式下证据制度的影响,直接体现为法官为查明真相和澄清事实对证据的调查核实和收集负有不可推卸的责任。然而在当下理论界对法官依职权调查取证权之存在正当性、适用范围以及法官主动调查获取证据之运用产生较大争议,而且有相当多的学者认为应该废除法官的调查取证权。其实法官依职权调查取证制度之所以备受责难,并非错在该制度的存在与否,而在于对该制度在顶层设计和基层实践的合理性和科学性上。本文围绕理论界争议进行阐述论证,并结合司法实践中具体情况肯定法官依职权调查取证制度存在的合理性和正当性,在此基础上为强化法官依职权调查取证权从制度设计和配套措施两个角度提出完善建议。

行政调查三题

行政调查具有多种面向,我们无法把它归类到任何已经类型化的行政行为当中,也不宜像行政行为那样作静态的、平面的处理,更不宜当作程序或过程来处理。本文择取了行政调查中的三个重要问题,即对处所检查的审批、调查的职权主义以及相对人的协助义务,从处所的属性、检查目的两个角度观察了对处所检查的审批,梳理了职权调查主义的基本内涵,并就相对人的协助义务做了初步探讨。

法院证据调查与当事人主义

我国审判方式改革在批判超职权主义观念的基础上,主张向当事人主义的目标发展,大大削弱了法官依据职权调查证据的权力。本文通过对大陆法系和英美法系的当事人主义诉讼模式的分析发现,对真实的追求是民事诉讼的真谛,当事人主义并不排斥法院实施证据调查。我国应当通过法院证据调查制度的规范化促进司法者能动地输出司法正义。

法官调查取证权与审判权分离之思考——宋代鞫谳分司的启示

我国基于追求"实质真实"的理念,鉴于西方当事人主义诉讼模式脱离现实,坚持法官依职权调查取证。但案件审判权与调查权的合一,虽易于查明事实,却容易滋生腐败。中国古代的鞫谳分司及专门人员追证会实的制度给予我们的启示是,案件审判权与调查权可以通过分权来达到制衡。我国学者也从二者分权制衡的角度出发,提出了法官调查取证与认证分离的制度设想,这正是从实践与经验出发的传统法律思维方式在左右着我们的思想。

职权确认合同无效之程序和实体问题研究

民法学理认为无效合同采国家干预,裁判者若发现无效合同可职权确认合同无效。从实体和程序共同分析,绝对无效事由具有侵害公益性应采职权调查原则,其是裁判者职权确认合同无效的依据。因立法缺乏规定,职权确认合同无效实践操作混乱,包括裁判者将职权调查定性为法律适用权、职权确认合同无效适用范围不明确等问题。以职权调查主义法理分析问题成因:一是实体上绝对无效的标准不明确,致使职权确认合同无效的适用范围被扩大。二是程序上缺乏采职权调查原则的程序规定,致使裁判者将职权确认合同无效和职权审查合同效力相混淆。在实体上以公益性为标准,界清绝对无效事由的范围。在程序上明确绝对无效采职权调查原则,进一步探讨程序启动、当事人适格、职权调查程度、释明、诉讼时效、判决主文表述等程序规则。

探析家事调查员制度构建

家事纠纷很强的人伦和情感色彩加大了家事调查过程中案件事实调查的难度,家事案件证据调查的方式有法院自己调查、委托相关机关调查、委托家事调查员调查。家事试点法院如火如荼的开展了家事调查员制度,但也存在家事调查员角色定位模糊不清、职能范畴不明确、配套机制不健全等诸多问题,因此可以借鉴日本和我国台湾相对完善的家事调查员制度,准确对角色和职能范畴进行定位,完善相关配套机制使家事调查员制度适应我国国情。

诉讼要件视野下管辖权的审理方式探析

我国的民事诉讼管辖权审查面临繁复拖延的现实问题,在双重相关事实下司法案例展现出被告权利保障缺失、管辖权裁决矛盾等多重困境。结合内地法系的诉讼程式可以发现,我国的管辖权审查横跨了立案受理与本案审理两阶段,陷入了“不完全立审分离”的“藕断丝连”之中。单一后置的管辖审理模式改革步伐过大,不利于案件的繁简分流。管辖事项可根据任意性强弱采区别性的审理方式。为避免概念的混乱适用,职权调查与职权审查主义须在限定语境后予以区分。立案庭对管辖权的审查可限制性解释为专属管辖与级别管辖,基于应诉管辖的治愈功能,任意管辖可由业务庭采口头辩论的方式审理,但判断资料的收集应采职权审查主义。

行政调查程序的法治建构

在行政调查过程中应恪守程序公正,依法对行政调查组织加以合理架构。原则上,在行政调查前,调查人员应事先告知被调查人并表明其身份,通过陈述和申辩程序、听证程序的架构来听取当事人意见。行政调查应秉承职权调查主义的立场,当存在开展事实调查的必要性且存在可调查的事实时,启动事实调查程序并保证证据调查程序的公正性,制作调查记录。行政机关有选择不同行政调查方式的裁量权,但应优先选择成本较低、对当事人侵害程度较低的调查方式。行政调查程序中存在合作行政的空间,可以通过授权或委托的方式,令其他主体实施行政调查,当事人在行政调查程序中应履行协助义务。

反避税调查程序中的税收核定:质疑与反思——以企业所得税为核心的探讨

作为替代因纳税人违反协力义务缺失的直接证据而推断税基量化事实的特殊的课税事实认定方式,税收核定在反避税调查程序中也被加以采用。然而,这一方法的采用尽管可以提高反避税调查的效率,却造成"仅凭怀疑征税"的结果,进而造成征税的不公平,对纳税人的权利影响甚大。在这一程序中,税收核定作为救济因纳税人拒不履行协力义务所造成的税务机关调查困难的方式应当有严格的限制。只有在纳税人拒不履行协力义务导致税务机关发生调查困难的情况下,才能对合理的商业目的这一主观性要件以表见证明方式予以认定。

德国行政诉讼证据调查与客观证明责任的分配规则——兼评对我国的借鉴价值

德国行政诉讼证明责任制度受职权调查原则的限制,以客观证明责任为核心。德国《行政法院法》第86条规定了职权调查原则,由法院依职权调查作为裁判基础的事实。在行政诉讼中当事人不承担主观证明责任(提供证据责任),但仍然负有协力义务。德国行政诉讼客观证明责任分配借鉴了民事诉讼的学说与规则,以规范说作为基本规则,同时以支配领域说、原则例外公式、攻击者原则、法律上的推定等作为辅助规则。根据规范说,证明责任实质上属于法律适用问题,应当在实体法规范中寻找客观证明责任的分配标准。德国行政诉讼制度中在当事人与法院之间配置获取证据的方式,以及在当事人之间分配客观证明责任的规则对我国具有一定的借鉴意义。

论行政机关的全面调查义务及其司法审查——以苏嘉鸿诉中国证监会行政处罚和行政复议决定案为例

通过审查行政机关是否尽到全面调查义务,由人民法院对行政调查进行司法审查,是苏嘉鸿案的一大亮点。该案争议焦点表明,当多种调查方法都可以查明事实时,法院如何审查行政机关行使调查方法裁量权是否违反全面调查义务存在疑问。调查方法裁量权行使仍受到法律的若干约束,一旦超越了法律的明确限制,或者不符合比例原则,或者违反正当法律程序原则,或者违反禁止预先证据评价原则,该裁量权行使即构成违法。此外,对全面调查义务的司法审查亦不应对调查方法裁量权造成过度干预。就苏嘉鸿案而言,法院一方面超越比例原则要求证监会"穷尽必要的调查方式和手段",另一方面超越正当法律程序原则仅禁止裁量瑕疵而不禁止裁量的要求,认为证监会在是否听取殷卫国本人陈述上没有裁量空间,此两点似造成对调查方法裁量权的过度干预,若作为范例可能对今后全面调查义务的司法审查造成不利影响,故提出商榷。