浅谈聚众淫乱罪的定罪与量刑——以林孟、张弛聚众淫乱案为例

聚众淫乱罪通常指的是在首要分子的组织、策划或者指挥下,多人聚集在一起进行淫乱活动。“淫乱”行为应当限缩解释,一人与不同对象发生有间断的“车轮战”式性行为不属于聚众淫乱;空间上有阻隔且无追求聚众淫乱的性刺激,也不应当认为是犯罪行为。首要分子是组织、策划、指使聚众淫乱罪的人,应当客观公正的评价其行为是否属于上述要件。在法理上,本罪不具有谅解的理论基础。

聚众淫乱罪的法理嬗变:从道德家长主义到公序良俗

我国聚众淫乱罪采取的刑法干预,系一种道德家长主义模式,它主张通过法律强制,防止行为人对其本人的道德损害。在具体内涵上,道德家长主义可划分为“家长式道德”与“道德家长制”两个层次。从聚众淫乱罪的立法溯源、现行规定及司法案例来看,皆可得见道德家长主义的深刻影响。随着社会的发展,来自自由主义的思想冲击和法秩序统一的规范需要,构成了道德家长主义模式的现实困境。在民刑共治时代,由公序良俗原则取代道德家长主义,是保障公民自由、从公私不分走向公私法一体化的应然选择。在具体适用时,刑法应将公序良俗定位为弱调节性出罪原则;在公序良俗原则指导下,聚众淫乱罪的适用应围绕着淫乱活动的公开性、淫乱行为的交易性、淫乱方式的限定性等路径展开。

论聚众淫乱罪的法理缺陷与完善

通过对最近的热点新闻"副教授换妻"事件的探讨分析,引出对我国《刑法》规定的聚众淫乱罪的存废问题的思考。此罪在法理上存在着刑事立法者价值衡量观的失衡、道德干预的过度以及对性自由权的不正当侵犯三大缺憾,必须对之加以完善。

聚众淫乱罪的立法评价及完善

刑法关于聚众淫乱罪的规定不能反映对淫乱行为规制的立法本意,以"聚众"作为客观要件无论从价值评判还是技术评判上均存在缺陷。因此,对聚众淫乱罪进行科学反思,对其存废作出理性的选择,对私然性淫乱予以除罪化,应设立公然淫乱罪,对相关法条作出技术性调整。

聚众淫乱罪的违宪性分析——兼与欧爱民教授商榷

在"马尧海案"之后,关于聚众淫乱罪的争议更加激烈。多数民众对聚众淫乱是持宽容态度的。对私密性淫乱与公然性淫乱不加区分地进行刑罚制裁是值得商榷的。德国公法中的制度性保障理论并不能证成聚众淫乱罪的合宪性。相反,聚众淫乱罪是违反人民主权原则、人权保障原则和平等原则的。依靠法律的强制力来维护伦理道德,却牺牲公民的人权,显然是得不偿失的。法律人必须树立宪法至上的观念,取消以聚众淫乱罪为代表的偏见的强制执行。

聚众淫乱罪客观行为之界定——以刑法体系解释为基点

体系解释是刑法解释学中的一种重要方法。我国刑法条文对聚众淫乱罪的表述比较简单,导致其在具体适用过程中还有一些尚待明确的问题。体系解释下聚众淫乱罪之客观行为应当兼具侵害法益的"涉他性"和"情节严重"两个要素。这一解释结论既是基于刑法体系协调性的考虑,也是刑法处罚合理性的实质要求。通过体系解释,有助于消除该罪在司法适用过程中的疑问,准确界定聚众淫乱罪的客观行为,从而合理确定聚众淫乱罪的处罚范围。

对我国刑法中聚众淫乱罪的思考

在南京相继发生的教授"换妻案"以及同性恋聚众淫乱案使得我国刑法上的聚众淫乱罪开始引起人们的大讨论。正确的判断和认定我国刑法中聚众淫乱罪的社会危害性,关乎到刑法的正义性与稳定性,同时具有很强的实践指导意义。本文认为在当前社会条件下,聚众淫乱罪不应被废除,但是在司法实践中必须限制适用。本文试从不同的角度对聚众淫乱罪进行"解剖"式分析,以期对此罪有更深入的认识和判断。

论聚众淫乱罪之非犯罪化——以南京一副教授组织换妻案为例

基于成年人之间合意的聚众淫乱行为在不存在暴力、胁迫,不在公开场合进行且不涉及未成年人参与的前提下实施,虽为传统道德所不容,但却无损于公序良俗和不特定多数人的利益,此种情况下刑法如果强硬出场,过分介入道德调控之领域实乃缺乏其对此施加惩罚的正当化理由,亦有妨碍公民行使其充分自由之嫌。

浅析聚众淫乱罪

关于聚众淫乱罪的存废问题,更多的学者是站在法律与道德规制的边界角度进行评述,甚少有学者站在犯罪构成的角度对聚众淫乱罪的除罪问题提出主张。笔者认为,聚众淫乱罪犯罪构成中的"公然性"、"聚众性"、惩罚的对象范围以及立案标准等均存在立法缺陷,需进一步加以完善。

“公然性”是成立聚众淫乱罪的必备要素

我国刑法以保护侵害社会善良风俗与公共秩序的法益为由,将聚众性行为纳入刑罚圈,而保护公众对性的感情以及性行为非公开化的社会秩序才是该罪保护法益之核心。相应地,秘密聚众性行为则不应属于刑法规制之内容,"公然性"应当成为成立聚众淫乱罪的必备要素。"公然性"的要求也符合刑法法益保护、人权保障和刑法谦抑原则,同时有利于刑法体系的协调和刑法目的的实现。准确界定"公然性"及其适用范围,对于完善聚众淫乱罪具有重大意义。

刑法规范与道德边界视角下的聚众淫乱罪法益研究

以特殊的社会环境、时代背景为考量视角,我国刑法第301条规定的聚众淫乱罪及其前身流氓罪,一定程度上体现了刑法的政策性及保护法益所具有的时代性特点。二罪有其存在的价值旨趣,为维护社会风气、稳定社会秩序发挥了应有的作用。聚众淫乱罪存续还是废除的问题,引发了刑法理论界乃至社会学界的激烈论争。聚众淫乱罪只是刑法各罪中的一个小角色,却关涉个人权利保障、刑事制裁正当性、刑法的道德界限等一系列大问题。刑法的本质就是一部“法益保护法”,因此,以法益侵害说为视角,聚众淫乱罪的存废问题便依附于对该罪保护法益问题的解释,有正当、合理的保护法益,则聚众淫乱罪理应得以存续,反之,聚众淫乱行为应当予以非犯罪化处理。

聚众淫乱罪的合宪性分析——以制度性保障理论为视角

近年来发生的"教授换妻案"、"东莞职校门不雅视频案"引发了社会各界对"聚众淫乱罪"存废问题的热议。以社会学家李银河为代表的学者认为聚众淫乱罪已经过时,应当予以废除。但是,从宪法的角度而言,废除聚众淫乱罪的观点值得商榷。我国宪法规定"婚姻、家庭受国家保护",根据制度性保障理论,国家负有宪法义务确保我国现行婚姻家庭制度的核心部分不受侵犯。聚众淫乱严重损害我国婚姻家庭的核心功能,国家唯有通过刑罚手段对之加以制裁,方能切实履行自身的宪法义务。

刑法中的聚众淫乱罪该向何处去

聚众淫乱罪是典型的"秩序维持论"的产物,该行为因被扣上有伤社会风化的"帽子"而被刑法管制。随着"权利保障论"的异军突起,聚众淫乱罪必将走向消亡。但是聚众淫乱罪在中国目前还有一定的"市场"基础,在聚众淫乱行为的去罪化上,应走一条"先淡出,再退出"的路线。而"淡出"表明,为了避免无根据的道德审判,应该理性定位刑法的范围:处罚组织者而不处罚参加者;处罚公开者而不处罚秘密者;处罚再犯者而不处罚初犯者。

聚众淫乱罪的保护法益及处罚限定

我国刑法体现了法益侵害原理的立场,刑法不是强制推行道德规范的手段。聚众淫乱罪的保护法益应当是性行为非公开化的公共秩序。只有当聚众淫乱行为以公开的方式实施,才使非自愿参加或观看的人产生不良心理感受,侵害了性行为非公开化的公共秩序,才能认定为聚众淫乱罪。＂公开性＂应当是聚众淫乱罪的不成文的构成要件要素,以多人的淫乱行为＂是否容易地被不经意的、无辜的他人看到＂作为实质的认定标准。

支付费用之聚众性行为的定性问题--聚众淫乱罪抑或卖淫嫖娼行为

由于刑法对聚众淫乱罪规定的较为简单,再加上司法实践经验匮乏,亟需明晰罪与非罪的界限。聚众淫乱罪的立法宗旨是保护已被公众认同的社会公共性道德和性风俗习惯。秘密进行的性聚会一旦同时具备聚众、淫乱和公然三要素就可能侵害聚众淫乱罪所要保护的法益。以支付性服务费用为对价不能当然成为规避聚众淫乱罪的理由。

聚众淫乱去罪路径之刑法教义学分析

将聚众淫乱罪去罪化的路径应是完全的废除聚众淫乱罪,同时设立公然猥亵罪来处罚公开进行的侵害公众对性的感情的行为,尤其是侵害性行为非公开化的社会秩序的行为。从刑法解释学的角度,公然是指能够被参与人以外的不特定或者多数人所认识的状态,猥亵是指包括性行为在内的一切可以满足或者刺激行为人或者他人的性欲,使一般人正常的性的羞耻感受到伤害,违反善良性道德观念的行为。设立公然猥亵罪后,一方面由于本身缺陷,另一方面由于可通过公然猥亵罪以及其他罪名的运用实现对法益的完善保护,因此,引诱未成年人聚众淫乱罪已无存在必要,应当与聚众淫乱罪一并废除。

论刑法谦抑性思想指导下聚众淫乱行为的部分去罪化改革

聚众淫乱行为既不能完全保留,也不能完全去罪化,而应根据其是否私密、是否有未成年人参与的不同情形进行部分去罪化改革。我国刑法也应借鉴西方国家对待性犯罪的一般立法例,将第301条修改为:在公共场所聚众进行淫乱活动的,对首要分子或者多次参加的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。引诱未成年人参加聚众淫乱活动的,依照前款的规定处罚。

关于取消聚众淫乱罪的提案

对于一个"中世纪"性质的过时法律,对于一个有大量普通公民不时参与违背其规定的活动和行为的法律,对于一个在实践中实际上已经不再实行的法律,应当及时予以取消。

聚众淫乱罪暂不应废除

人们关注"聚众淫乱罪",讨论它的存废问题,是因为对法律的评价方式因为对行为评价方式的转变而发生了变化。通过社会的进一步开放,这种罪名取消的可能性很大。而在目前的情况下,到底有多少民众要求取消该条规定。

对取消聚众淫乱罪提案的解释

一项过时的错误的法律一方面可以错误地惩罚不该惩罚的人;