自冒风险规则研究

自冒风险源自罗马法,无论在普通法系还是大陆法系,都已接受为过失侵权的抗辩事由。尽管我国立法没有相关规定,却已有法官依据自冒风险规则判决的案例,这很危险。因此,深入研究自冒风险理论,阐述其构成要件、适用范围等,为构建我国的自冒风险规则立法、消除既有法律障碍提供理论基础是论文的立意所在。

融资与投资错位互构下的被害人自冒风险——基于集资诈骗罪视角

集资诈骗犯罪是近些年来我国呈高发态势的一种犯罪,其发生有深层社会诱因,经济领域中的不平等融资权推动了社会集资行为的日益盛行,而社会投资渠道的异常逼仄与阻滞也变相催生了集资场合中的被害人自冒风险行为。被害人自冒风险理论实质是风险社会的刑法回应,其对于特定类型犯罪即集资诈骗罪具有较好的诠释性。

自冒风险规则在侵权责任法中的功能探析

自冒风险是指行为人实施的明知可能会给自己带来损害,却自愿承担损害后果的行为。自冒风险规则可以适用于过失责任领域和严格责任领域,但应当具有不同的功能。在过失责任领域,应当把受害人的自冒风险行为视为过失行为,以过错归责原则为基础,适用比较过失规则在受害人和加害人之间分配损失。在严格责任领域,应该把自冒风险行为作为加害人的免责事由。我国未来侵权责任法应当引入自冒风险规则,使侵权责任法免责体系更加趋于完善。

“自冒风险原则”审视下医疗风险的分配——兼论对知情同意原则的新诠释

社会风险分为某项社会活动所固有的风险以及由于经营者的过错所导致的风险,在自冒风险原则的指导下,社会活动固有的风险是由活动的参与者自己承担的。自冒风险原则作为自罗马法以来社会普遍接受的风险分配的基本原则,理当运用于医疗这一高风险的活动中来指导风险的分配,亦即应由患者承担医疗的固有风险,而可能存在的因医方过错而造成损害的风险则由医方承担。从自冒风险原则的角度对知情同意的原则进行了新的诠释,具体表现为知情同意书作为证据,是患者就医疗固有风险自愿承担的宣告。

被害人自冒风险的刑事归责——论自我负责原则

在被害人自冒风险的情况下,自我负责原则得以适用。自我负责原则在德国已经被大多数学说承认为一个客观归属之下的独立概念,在规范意义上其可以排除客观归属。虽然存在各种学说,但是就该原则而言,限定刑事归责范围和确定被归责主体的基础均在于刑事规范义务,其需要在系统阐释的基础上准确加以理解;与此同时,为避免导致被害人遭受双重不利,出现刑法的失衡,被害人自我答责的基本构成要件被严格加以限定,并且贯彻于其具体类型之中。本质上,自我负责是自我决定的自由实现,表明了刑法对个人自我决定的尊重。该原则对我国刑法理论与实践均具有重要意义。

侵权法领域自冒风险规则的法律适用——以费佳萍诉周旭东身体权纠纷案为例

在侵权法的司法实践中,当无法适用过错责任原则与无过错责任原则判定责任归属时,免责事由与公平原则的适用应当如何取舍,要在逻辑与正义之间寻求平衡。法律必须对公平责任适用的范围作出合理限制或具体列举,防止出现软化既有规则体系以及司法实践向公平责任逃避的弊端。我国侵权法领域应当引入自冒风险规则,明确在高风险运动中或竞技性体育运动中因运动固有风险造成的人身损害应当由冒险者自负风险、自担后果,进而使侵权责任法免责体系趋于完善。

论人体医学试验的风险与损害赔偿责任

人体医学试验过程的风险主要包括被害人知晓并自愿承担的风险,性质上含有某种侵害法律权益的,但与其有益目的相比较被认为是正当的,并且用现代科技手段不能预见的容许性风险,受试者特异体质招致的风险和由研究者的加害行为带来的风险等。对于受试者知晓并自愿承担的风险和受试者的特异体质风险造成的损害应该由受试者自己承担,用现代科技手段不能预见的容许性风险对受试者造成的损害应该由研究者承担;上述三种风险造成的损害也可约定分担。研究者加害行为和研究者未告知受试者的风险造成的损害,由研究者承担。

受害人承诺与受害人自冒风险中的刑民关系研究——基于英美法系与德国的比较视角

对于人身损害案件,在英美法中,由于受害人承诺与受害人自冒风险在刑法与侵权法上的抗辩效力存在差异,因此存在着刑法评价违法而民法评价不违法的异化局面,但是刑民评价随着侵权法的转变而逐渐趋同。在德国法中,刑法与侵权法关于受害人承诺保持着高度一致,受害人自冒风险则可能在刑法上被评价为不违法但在民法上被评价为违法,两种情形均符合刑民关系的常态。对于我国而言,为了实现刑民关系的和谐,需要对受害人承诺与受害人自冒风险进行刑法与民法上的整体思考。在《民法典》制定中,受害人承诺可以成为受到严格限制的免责事由,而受害人自冒风险尚不宜成为免责事由,仍应维持过错相抵的现行做法。

我国户外运动法律规制模式研究

充分考量户外运动适用法律的现状,分析认为,在既遵循户外运动风险承责惯例和风险自负的公序良俗,又符合以事实为根据的司法准绳和诚实信用的民事法律原则的前提下,应借鉴发达国家在处理体育运动案件中适用的自冒风险原则,从法律角度对其适用户外运动的条件进行考究和规制,进而建立我国户外运动的法律规制模式,促进我国户外运动立法,合理规避不应当的风险责任,适当降低户外运动风险致害引发的争执、纠纷。

父爱主义视角下的公共卫生规制

在公共卫生规制中,政府常常依据父爱主义原则对个人的涉己行为进行干预,以维护(或增进)个人福祉。当对非自愿的涉己行为进行干预时,依据的是弱父爱主义;当对自愿的涉己行为进行干预时,依据的是强父爱主义。其中,弱父爱主义因其是对行为人"非自愿"(非理性)的补正以帮助其恢复到"自愿"(理性)状态,因而较容易得到辩护。但是,强父爱主义是对行为人自愿的涉己行为的干预,因行为人并非欠缺理性,因而在论证上存在困难。在公共卫生规制中,弱父爱主义是对能力欠缺者的保护;强父爱主义是对个人自冒风险的防范。

论民法视野下人体医学试验损害的救济

人体医学试验不应因其具有公益性质而漠视受试者的权利。为了保护受试者的利益,研究者和受试者订立的知情同意书应该视为合同。试验过程中,受试者受到人身损害,可以选择向研究者提起违约之诉或者侵权之诉要求研究者承担损害赔偿责任。无论选择违约之诉还是选择侵权之诉,均应适用无过错责任原则。受试者的自冒风险行为可以作为免除研究者民事责任的事由,当然,研究者和受试者也可以就受试者自冒风险行为所招致的损害约定分担。

AA制山地户外运动事故的法律争议及归责

现行法律关于户外运动事故的直接规定的缺失、司法实践中法官个人对案件自由裁量权的不同、法律归责的迥异,导致AA制山地户外运动事故同案不同判的结果。采用案例分析、专家访谈和逻辑分析法,通过AA制山地户外运动事故的法院相关案例回顾、法律争议及归责分析,提出了AA制山地户外运动事故适用的归责原则及免责事由。

户外运动组织者违反安全保障义务的侵权责任

户外运动的组织者对于户外运动的参加者具有安全保障义务,如果因组织者未尽到其注意义务而导致参加者遭受人身损害,组织者应当负侵权责任。判断户外运动的发起、召集人是否为组织者,主要根据是否对户外运动具有一定的控制能力。组织者的安全保障义务一般包括事前的准备义务、警告和告知义务以及活动中的谨慎行为义务。自冒风险是户外运动组织者责任的重要抗辩事由,应当根据风险层次的不同分为非极限性和极限性户外运动两种类型,分别适用基本型默示自冒风险和派生合理性自冒风险。

自助游中意外事故之责任分配研究

自助游中驴友因意外事故而遭受损害的责任究竟如何分配,是法律亟待解决的问题。通过对自助游性质的考察及相关制度的比较可以得出:自助游驴友之间并不成立合同关系,亦不负有安全保障义务,驴友参加自助游属于一种自冒风险的行为,故而应当秉持自我负责的基本原则,而非将责任转嫁他人。

户外运动组织者的安全保障义务

户外运动的组织者对于户外运动的参加者具有安全保障义务,如果因组织者未尽到其安全保障义务而导致参加者遭受人身损害,组织者应当负侵权责任。组织者的安全保障义务一般包括事前的准备义务、警告和告知义务以及活动中的谨慎行为义务。自冒风险是户外运动组织者责任的重要抗辩事由,但是依然不能免除户外运动组织者的安全保障义务。

自助游发起人法律责任分析

自助游是一种新兴事物,在自助游法律纠纷日益增多的情况下,我国还不存在相对应的法律法规去应对。各地各级法院面对此类问题,往往找不到任何直接的法律依据,只能从法理方面进行分析,形不成统一有效的判决。参与自助游属于一种自冒风险的行为,参与者应对自己的行为负责,不应使发起人承担过多的责任。

致命的球赛与罗马法之继受

在古罗马典籍《学说汇纂》的一段法言中,法学家乌尔比安记载了一场由理发产生的血案:如果众人玩球,其中一人使劲地把球掷在一个理发师的手上,而后者恰巧正给一个奴隶剃须,结果该奴隶的喉咙被用着的剃刀割开,谁该为奴隶的死亡负责?我们可以在古罗马法规《阿奎流斯法》中寻找答案。阿奎流斯法责任要成立,需要满足三个逐渐发展而来之要件:损害、因果关系与不法性。罗马法学家在发展出这些构成要件之同时,也归纳了一些抗辩事由。在致命的球赛中,原告如果因自身过错引发损害,他自身也无法得到任何赔偿。《阿奎流斯法》不仅是今天欧洲大陆侵权法之源头,甚至也影响了普通法。侵权责任是形塑了西方法律文明的罗马法传统之基本组成部件之一。在今天的世界,人们仍然面临着侵权案件中谁是责任承担者的问题。在20世纪,中国开始了罗马法的继受,罗马法也成为中国的私法法典化之基础。从对《学说汇纂》法言的分析中,我们可以更好地理解为何中国学者会把罗马法当作一个向导,也才能知道,只有叩响罗马法之门,法律思维能力才可以在改进和创造一个国家的实证法时发挥作用。