金融衍生品互换“提前终止”的法律性质

根据NAFMII(2009)主协议第9条、ISDA(2002)主协议第6条,关于学术界与实务界通常表述的金融衍生品互换"终止净额结算",准确应为"提前终止、终止净额结算"。其中,"提前终止"具体又分为"提前终止权"和"自动提前终止",分别可以纳入我国《合同法》解除权和附解除条件相关规定的适用范围。

金融衍生品交易中的“提前终止”与破产管理人强制选择权

以"提前终止、终止净额结算"为代表的金融衍生品交易担保条款在我国《破产法》上的适用一直存在争议,直接关系到金融衍生品交易担保和结算功能的实现。"提前终止"对研究这一问题具有前提性意义,争议核心为"提前终止"与《破产法》第18条管理人强制选择权是否存在冲突。"提前终止"包括"提前终止权"和"自动提前终止"两种情形,都与《破产法》第18条管理人强制选择权存在冲突。《破产法》第18条存在诸多问题,难以实现保护破产财产及公平保护守约方的目的,应予取消。

终止净额计算条款对《破产法》的适用

终止净额计算是金融衍生品合约中的重要条款。我国由于缺乏明确的法律依据支持终止净额计算在我国的适用,被国际金融市场视为"非净额计算司法管辖区"。本文通过对《破产法》及相关司法解释的系统梳理,对终止净额计算机制在中国法下的有效性进行了论证。首先,基于合同双方意思自治原则及抵销权的相关安排,本文分析了在中国法下合同一方非因破产导致违约时提前终止净额计算条款的有效性;其次,本文着重考察了合同一方因破产导致违约时守约方的提前终止权与《破产法》下破产管理人的选择履行权之间的冲突,并提出通过在合同中加入自动提前终止机制来解决该冲突。本文对自动提前终止机制的触发时点进行了深入探讨,并得出自动提前终止机制未必会与我国《破产法》相冲突的结论。衍生合约只需将法院对破产申请进行"立案"而非将法院受理破产申请作为自动提前终止条款的触发时点,就不会产生"追溯适用"的效果而被认定为规避中国法强制规定。同时,该时点的选择可以利用法院立案阶段的形式性审查筛除恶意破产申请。最后,本文对终止净额计算的其他相关问题做了回应,并得出了即使在合同一方因破产导致违约的情况下,经必要修改后的终止净额计算条款,在中国法下也是有效并具有可执行力的结论。