被害人教义学理论的正当性透视——风险社会的自由主义与家长主义

面对风险社会中预防刑法的侵蚀自由之危险,以自由主义为基点的解释论充当着传统自由主义的"卫道者"角色,被害人教义学的理论根基即辅助性原则之内涵,应以自由主义为解释基点加以扩张,其"辅助性"不仅针对国家手段而言,也针对"自我保护可能性"而言。新家长主义意在推动个体自主性而非强制,取消被害人"免于自我保护权"是通过对消极自由的限制以实现积极自由。在积极自由层次上,赋予被害人自我保护权与取消被害人的免于自我保护权,其最终的逻辑指向是一致的,被害人教义学反而限制了被害人自由的悖论便得以在更深层次消解。

论诈骗罪中被害人的共同答责

诈骗罪中,被害人的财产处分并非他人行为的简单后果。当被害人无视自我保护的可能性和现实性,从而使诈骗的成功超出了他自己单纯的财产处分,被害人为此应当承担共同责任。对此,主流理论并没有合理地确定被害人在诈骗罪中的共同责任,更没有从规范上说明这种共同责任的辅助性、必要性以及合理性。事实上,基于角色分配的理解,诈骗罪中的被害人与欺诈人在责任承担上是一种“平等关系”,双方的责任领域分配表现为一种合法的尊重义务体系。据此,行为人只有超越自己单纯的尊重义务而承担团结义务时,他才应当对被害人的财产处分承担责任。否则,特定情况下因被害人的自我答责而应排除行为人欺诈与诈骗罪的相关性。

一个标签理论的现实化进路:刑法谦抑性的司法适用

从限缩犯罪的良好初衷出发的刑法谦抑性理论正逐步被演绎成为缺乏操作性的"标签理论"。作为刑法理念的谦抑性,隐含于刑罚规范形成与适用的始终,指引着刑事立法与司法的内在操作,但不可直接作为裁判依据或者是解释规则。刑法谦抑理念体现的是对刑法效益最大化的追求,将谦抑理念更加规范、具体地引入解释方法之中可较好地发挥其理论价值。具体来说,谦抑性的介入程度与法益的重要性成反比,与法益的自我保护可能性成正比。通过对刑罚规范中核心法益的还原、具化,刑法谦抑性可以为限缩解释提供正当性的支持或者作为扩大解释的反思工具来检验刑法解释结论的妥当性,从而在解释论的立场上实现刑法谦抑理念的坚守。谦抑性的司法适用不仅应注意与有利于被告人原则的区分,还必须受到罪刑法定原则的制约。