行政法视角下的营业自由权保障研究--兼论《优化营商环境条例》的不足与完善

经营自由权是财产权的一项核心权能,是市场主体以财产为基础通过生产和交换以实现财富增值的法定权利。我国经营自由的行政法规制在合法性、明确性、稳定性和实效性等方面还存在十一个方面问题:不遵守行政许可设定要素规则、忽视规章立法“根据原则”、行政强制措施立法供给不足、规划类行政规范性文件缺少约束、行政规范性文件违法增设义务、行政法规授权立法规则缺位、责令停产停业期限不明、行政许可条件不当联结、无法律依据大范围暂停实施行政许可、违反法定程序实施普遍性停产停业措施、选择性处罚。《优化营商环境条例》等相关法律法规应该结合这些问题做进一步的制度完善。

营业自由权隐性入显性的路径设计——从法律对经济回应的视角

营业自由权是民事主体实现财富增值和提高个体生活质量的一种应然性源权利,是民事主体财产自由权在营业领域的展开和扩张,是民事主体不可剥夺的权利。然而,我国法律仅关注了民事主体营业活动和营业成果的保护,对产生和获取实然财产结果的源权利与基础性权利——"营业自由权"则没有予以应有的重视,致使营业自由权在具体法律制度中处于隐性且极易受到侵害的地位。如何将营业自由权由隐性入显性,这就需要一个良好的制度路径设计。

中国近代宪法中营业自由权研究

"营业自由"语词虽是从日语"回归"于汉语,但中国近代宪法中的营业自由权却源于美法等国宪法。"营业自由"语词在中国近代宪法中的表述互有不同,但本质内涵基本相似。营业自由权对近代中国市场经济的发展产生了实效。但营业自由权不是绝对的自由权,中国近代宪法对人民的营业自由权之行使加以了限制。为了人民的经济自由和当下中国市场经济的进一步发展,应重拾营业自由权的价值并将其引入当代中国宪法中。

营业权归属问题及立法选择

"营业"是商事法律规范中商人和商行为制度的核心,而营业权具有宪法涵义和民商法涵义之分:宪法层面的营业权体现为"营业自由权";而民商法层面的营业权更多体现为"营业组织运营权"。营业自由必须依附于一定的营业组织(营业财产);而营业组织的高效运作是以营业自由为前提,二者统一于营业权的客观存在。我国目前法律体系中未明确营业权,建议应该在《商法通则》中确立营业权的概念,而且宜采用外延式的定义方式。

流动摊贩规制的“正本”与“清源”——以商个人法律体系的完善为视角

流动摊贩可以说是人类最原始古老的经济活动之一。流动摊贩的存在给市民生活提供了便宜、便利且多样性的产品,以及就业机会,改善了民生。但流动摊贩营业总是带来大量垃圾、噪音,并且影响公共卫生、阻碍交通,所以城市管理部门与流动摊贩的冲突不断。我国法律尚未对流动摊贩进行统一规制,相关立法规定主要体现在《个体工商户条例》中原则性规定和地方性立法上;虽已有半数以上省级区域出台了20部地方立法文件,但其在制定时间上呈现跨度大和相对集中的现象,在制定主体上呈现单一性、在规范体例上呈现多样性等特点。我国对流动摊贩的治理还没有形成统一的法律规制模式。应从流动摊贩存在的利弊入手,立法上,健全我国的商主体体系,赋予自然人营业自由权,促进我国商个人的法治发展与完善;实践中,明确流动摊贩的商个人法律定位,在保障流动摊贩合法权益的同时,缓解其与城管、工商等部门之间的冲突和矛盾。

行政调查的宪法基础

行政调查是行政机关进行行政管理、作出行政裁决的先决程序,不仅如此,行政调查发展至今已成为行政管理中一项独立的制度。在行政管理活动重要的今天,行政机关的行政调查权与公民的人身自由权、营业自由权、住宅权和隐私权等宪法上的基本权利存在某种程度的张力,本文从一个案例入手,分析了行政调查制度的特征、发展、以及行政机关的行政调查权与公民基本权利的关系,企图寻找两者的平衡点。