自然与规范双重视角下行为个数的认定——兼谈“‘同时’构成其他犯罪”规定的理解适用

行为个数的认定是罪数论与竞合论共同的逻辑起点,但我国刑法理论与实务对行为个数的认定过于粗疏。对想象竞合中的“一个行为”,应从规范意识的突破次数进行判断。明知对象具有不同的属性(如钱和枪),应认为存在数个行为;对于人身专属法益的侵害,应以被害者人数确定行为个数;行为主要部分不重合的,应认定存在数个行为。参加恐怖组织、黑社会性质组织的行为与参加者具体实施的犯罪行为存在重合,成立想象竞合而非数罪并罚;醉酒驾驶中途撞人的,成立危险驾驶罪与交通肇事罪数罪并罚;生产、销售伪劣商品过程中假冒商标、非法经营的,有认定为数个行为而数罪并罚的可能。“同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”中的“同时”,应限于“一个行为”,既可能属于想象竞合,也可能属于特别关系的法条竞合和交叉关系的法条竞合。

犯罪行为个数的认定

同一生活事实进入规范世界后,可能表现为不同性质的数个规范事实。犯罪行为个数的认定,应当跳出生活意义上相关概念与个数判断的窠臼,遁入刑法规范世界,即以刑法规范为逻辑起点,在刑法体系中思考犯罪行为概念内涵与个数标准。遵从这样的路径,行为概念可以被界定为"主体控制或应该控制的客观条件作用于一定的人或物的存在状态的过程",行为个数的认定也应当坚持"罪过标准说"。唯有如此,才能实现刑法体系的逻辑自洽,才能实现刑法的合目的性。

准确认定违法行为个数是关键

2002年第8期《中国质量技术监督》杂志刊登的《拆封、变卖封存的假劣产品该罚几次》一文,案例的关键是如何认定生产者违法行为的个数。如果认定生产者的行为构成两个违法行为,那么应当按照法律规定对两个违法行为都予以处罚;如果认定生产者的行为构成一个违法行为,那么只能按认定的一个违法行为予以处罚。

论刑法中的伴随行为

伴随行为是犯罪的一种特殊形态。对于伴随行为的刑事责任，新刑法并没有完全按照数罪并罚的原理来规定，其中有的规定并不合理。作者认为，伴随发生的两个或两个以上可以独立构成犯罪的行为，不论是其客观上的危害程度，还是行为人主观上的罪过程度，都比只实施其中一个行为要严重，因而不论是否实行数罪并罚。

试论药品监管违法行为的事数形态和法律适用

借鉴刑法"罪数形态"理论,分析行政违法行为"事数形态"的构成特征、本质属性、共有规律,阐明药品监管违法行为的个数及形态,从而准确适用法律,正确做出行政处罚。

《刑法修正案(九)》中“同时构成其他犯罪”相关条款的理解适用——“大竞合论”立场再提倡

我国《刑法》中原来仅有两款"同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚"的规定,而《刑法修正案(九)》陡增了八款类似规定。这说明,立法者无意严格区分法条竞合与想象竞合,无心争论竞合时的适用原则是特别法优先还是重法优先,而是主张一种"大竞合论":不必严格区分法条竞合与想象竞合,若行为的主要部分存在重叠,即"同时"构成其他犯罪的,从一重处罚即可,否则数罪并罚。组织、领导、参加黑社会性质组织、恐怖组织犯罪,以及强迫卖淫罪中数罪并罚的规定,存在重复评价的问题,故若行为的主要部分存在重叠,应成立想象竞合犯而从一重处罚。

一罪的认定

罪数的认定是需要以行为为基础的,然而刑法意义上的行为并非是自然意义的行为,其是以价值为基础进行重新的判断,所以对于行为的开始与结束都应当以新的概念进行定义,其依据应当是刑法中对于刑法分则所定义的行为进行个数判断.只有如此,才能在司法实务中正确的判断行为个数.进行《刑法典》的条文进行判断.

行为与罪过:两个世界的光和影

既往的刑法学理与审判实践,在运用规范逻辑考察行为成立与否与行为个数认定的同时,还保留着简单套用生活意义上相关概念与标准的残余,从而在生活世界与意义世界的光与影中迷失了方向。既然刑法学是规范之学,那么应当树立规范意识,区分事实与规范,遵循刑法体系的内在条理,以行为刑法理论与罪责刑法理论为基点,厘定行为的概念内涵、行为个数的判断标准,检讨概括故意的概念、犯罪参与的基本原理,反思想象竞合犯与牵连犯的刑罚处断、想象竞合与法条竞合的区分标准。