行政行为形式的理论变迁及制度重构

行政行为形式理论在行政法学界一直处于研究的"冷门",在公私合作模式日益发展的今日,有必要对行政行为形式理论进行深入探讨。一方面,需要在行政法理论基础下透视公私合作模式,并且将其置于传统公私二元论下进行解读,阐明并论证这种模式的宪政基础。另一方面,必须以公私合作为背景重新提出行政行为形式理论,并且从型式化和非型式化两种学理分类论证行政行为形式在公私合作进程中的内涵和地位和,并且基于该理论内涵对其进行框架性的制度重构。

论持有型犯罪的行为形式

持有型犯罪作为一种新型犯罪 ,在很多方面都表现出其特有的品质 ,从行为形式上讲 ,持有兼具作为与不作为的双重特点 ,同时我们既可以找到持有与作为的差别 ,也能够发现持有与不作为的不同之处 ,但不能仅凭这一点就得出持有是第三种行为形式的结论 ,如果有必要探讨其行为形式的话 ,我们也应当坚持我国刑法理论中的逻辑方法与认识方法 ,去论证持有行为的行为形式。持有型犯罪之初始行为的行为形式 ,决定了相应的持有型犯罪的行为形式 ,持有既可以表现为作为 ,也可以表现为不作为。

心理社会因素、行为形式与高血压的研究

本文用流行病学回顾性调查法探讨了心理社会因素、行为形式与原发性高血压的关系，１３８例患者的调查资料表明：家族史、劳动强度、人际关系、左心功能、皮肤电阻潜伏期和体重指数等因素在高血压组和对照组之间有明显的差异．在高血压患者中具有Ａ型性格者占１６．８％，而对照组占１０％，Ｂ型性格则有相反的趋势。相关分析表明：家族史、劳动强度、人际关系、左心功能、皮肤电阻潜伏期、体重指数、住房条件、神经质性格与高血压呈正相关（Ｐ＜０．０５）；经济收入与高血压、收缩压呈负相关（Ｐ＜０．０５）；文化程度与收缩压呈负相关（Ｐ＜０．０５）；吸烟与高血压、收缩压呈负相关（Ｐ＜０．０５）；饮酒与收缩压舒张压呈正相关（Ｐ＜０．０５）．

合法性与合理性:行政行为形式论的双面拓展

行政行为形式论是传统行政法的核心,通过行政行为法律形式的"类型化"锻造、内在要素的"制度化"建构、司法审查的"规范化"对接,为行政合法性提供了衡量标尺。伴随着新行政法中"合法性""合理性"双重目标的二维互动,行政行为形式论面临着三重现实困境:新兴行政行为难以类型化处理、实体政策面向之关注先天不足、行政过程和法律关系缺乏回应。行政行为形式论应在"合法性""合理性"两个维度上进行双面拓展,一方面要继续维持传统行政行为形式论的核心地位,另一方面引入政府规制论、行政过程论、法律关系论等理论提升工具,探索行政活动方式选择与组合的法理。

论行为形式划分的规范说

在划分"作为与不作为"两种行为形式的诸理论中,规范说无疑占据通说地位,但对于彼说用于分类的规范究竟属于何种规范类型,却充满争议。分类规范的确定应受规范说正当化依据的指导,而规范说的正当化依据应取决于彼说如何回应了行为形式划分的根本目的。行为形式划分的根本目的,在于扩张行为概念,解决"事实的行为概念"导致的行为论困境,即说明实质不法的自然不作为的行为性。据此,规范说的正当化依据,就在于通过主张以所违反规范的属性划分行为形式,使规范成为行为的构成性要素,从而提供了"规范的行为概念",化解了前述困境。有关规范说正当化依据的分析,对彼说分类规范提出了意象、主体和规范目的上的要求,由此将恰当的分类规范,指向了法益目标约束下、刑法之外的义务性法律规范。

景区餐饮行业价格欺诈行为形式、成因及对策

近年来,餐饮行业明码标价问题和价格欺诈行为不断攀升,连云港市价格主管部门立足本地实际,及时调整价格监管工作重点和工作方式,从消费者反映较为突出的景区餐饮行业价格矛盾入手,组织实施了全市景区餐饮行业价格政策执行情况专项检查。自2013年起至2015年期间,连续三年对花果山风景区和连岛海滨旅游度假区进行重点治理,有力地打击了各类价格欺诈行为,逐步摸索出了一条景区餐饮行业价格监管的新路子,并取得了一定成效。

三论第三犯罪行为形式“持有”

拙著《美国刑法》(1987)犯罪行为一节中说的“占有(possession)”(日本学者也认为在刑法上持有与占有是同一概念)算是一论,拙文《论刑法学若干重大问题》的问题之二“充实犯罪构成理论”中提到的“持有行为形式”算是二论(论点未变但论述方法看来不尽妥贴),这里便是三论。

论“持有”的行为形式

对持有的行为形式 ,学界存在第三行为形式肯定说与否定说之争。肯定说认为持有是独立于作为和不作为之外的第三犯罪行为形式 ,是一种新型犯罪行为态样。目前 ,学界持这种观点的人较多。否定说则认为持有并不是独立于作为和不作为之外的第三犯罪行为形式。笔者认为 ,持有并不是一种新的犯罪行为形式 ,完全可以将持有划入作为的行列。

论行政行为形式选择裁量及其界限——以公私合作为视角

就传统行政法理论框架下的行政裁量而言,规范主义控权模式可能已经不再是绝对有效的裁量治理模式,取而代之的是一种以法律原则为取向的功能主义建构模式的改革,尤其在公私合作的大背景下,现行法规范的滞后性已无法满足私法行政形式多样化之需求,凸显这种超越僵硬规范主义的裁量治理模式尤为必要。在这一裁量治理模式的建构下,需要设定几个界限,贯彻法价值理念和行政法基本原则,从而实现法治框架内的行政行为形式选择裁量。

论民事法律行为的形式——《民法总则》第135条评释

《民法总则》第135条前半句明确民事法律行为的形式包括书面、口头和其他形式,可见我国采取法律行为形式自由原则。其中,数据电文形式是否属于书面形式存有争议。本文认为数据电文可以作为文字、语音和行为的载体,应构成一种独立的形式。而行政机关面前的登记以及行政批准或审批并非法律行为的形式。第135条后半句规定民事法律行为应采取法律规定的或当事人约定的特定形式,但未明确违反法定形式或约定形式的后果如何。本文认为,结合《合同法》第36条,违反法定形式的法律行为的后果应为"不成立"而非"无效"。欠缺法定形式的法律行为,当事人可以通过事后行为进行补正。违反法律行为的约定形式并非无效或不成立,应根据约定形式是具有宣示意义还是创设意义而区别对待。

近代行政行为形式理论及其批判

奥拓·迈耶按着概念法学严格逻辑方法,排除了历史、政治、经济等因素的考虑,以法治国家的思想为理念,建构了一个基于某种观点而将庞大、复杂的行政活动或现象予以归类的行政法体系。他立足于当时的君主立宪政体与自由主义思想之下,将"依法律支配"之概念体系化,建立起行政法学之基本构造。迈耶的概念法学方法被后世称为行政行为形式理论,但这套方法也有一定的缺陷,笔者从规范与事实、规范与价值、法律系统与其他社会系统的关系、静态与动态等角度对进行了初步的反思。

论公私合作行政行为形式选择裁量的原则之治

随着行政法理论的逐步改革及对"合作行政"理念的倡导,公私合作(PPP)模式得到大力推广以来行政行为形式理论重新被提及。实践中,专门性规制立法尚付阙如,操作上针对公私合作形式的选择存在着较大裁量空间。由法律原则约束立法与行政角度出发,公私合作中的行政行为形式选择应当遵循宪法基本原则和行政法基本原则之全面约束,同时行政主体对行政行为形式选择的结果应当基于"阶段责任"理论来保障承担最终的担保责任。

驳“但出符合形式犯罪构成的行为说”

"但出符合形式犯罪构成的行为说"主张刑法第13条"但书"所"但出"的是"符合形式犯罪构成"且又属于"情节显著轻微危害不大"的行为。该说的不足之处主要有:对我国的犯罪构成进行形式化解释打破了"我国的犯罪构成是犯罪成立的唯一法律标准"的信条;混用了"犯罪构成"与"构成要件"这两个属于不同理论体系且内涵不同的术语;忽视了我国刑法分则许多条文都明确规定的"情节严重"为入罪门槛并以此对刑法总则第13条"但书"做了照应性规定的事实;对我国犯罪构成的形式化解释会导致刑法第13条与刑法第63条、第101条规定在体系上的矛盾。在我国的熟人社会尚未彻底解体、人治文化统治尚未彻底改观,以及司法的整体水平和司法体制仍处于社会主义法治初创阶段的现实状态下,"但出符合形式犯罪构成的行为说"在司法实践中难以得到贯彻。

构成要件行为·形式违法类型说之提倡——基于中国刑法的探讨

构成要件行为类型说、违法类型说、违法·有责类型说都存在不足。行为·形式违法类型说认为,构成要件是决定违反刑法(即违反刑法禁令或命令)的行为类型之所以为该行为类型的事实特征组成的有机整体;承认主观的构成要件要素和规范的构成要件要素;自然行为(裸的行为,未经刑法评价的行为)符合某个具体犯罪的构成要件,确定该自然行为属于该种行为类型,推定该行为具有形式违法;成立形式违法排除事由时,推翻之前的推定,确定该行为不具有形式违法;不成立形式违法排除事由时,确定该自然行为具有形式违法。行为·形式违法类型说继承了之前学说的合理成分,弥补了之前学说存在的不足;所提供的构成要件的精确定义决定了其精确性。

试论实现给付行政任务的公私协力行为

行政法中公私协力问题在德国、日本以及我国台湾地区等地都有相当大的发展和相当精深的研究。当前公私协力行为在我国大陆行政实践中也广泛存在,然而我国大陆行政法学者的关注却很不够,理论研究严重滞后于现实发展的需要。从实现给付行政的国家任务入手,可以从宏观上把握公私协力所处的时代背景和所秉持的行政法理念。公私协力中的行为形式选择既是重要的理论问题,也是实践中无法回避的问题。公私协力行为也对传统行政法学构成巨大的挑战,理应获得足够的重视。

持有行为的法律性质再探讨──兼论我国持有型犯罪的立法完善

持有行为的法律性质再探讨──兼论我国持有型犯罪的立法完善张广永从１８１０年《法国刑法典》规定持有型犯罪伊始①，各国刑法典纷纷效仿，我国也在１９９７年新刑法典中规定多种持有型犯罪。但该种犯罪的诸多问题在刑法学界仍存在争议，笔者拟就争议的中心问题即持有行...

论行政形式自由选择权

行政形式自由选择权包括行政组织形式和行政行为形式自由选择权。这两种形式自由选择权是行政过程中的两大基础性问题。在组织选择前,首先需要明确行政任务、行政组织各自的特征,然后以行政目的将两者连贯起来,找到有利于达成行政任务、实现行政目的的行政组织形式。功能最适之机关结构理论是其中较为熨贴的选择理论。行政行为形式自由选择权包括在各种公法行政行为形式间选择、在公法和私法行政行为形式间选择和在行政行为形式和非行政行为形式间选择三种情况。在行为选择时,得优先考虑法规的内容,只有法规缺位时,行政组织才有发挥能动性的空间。行政形式自由选择权并非自由权,须受到原则、规则等多方面的限制。

从“行为论”到“关系论”的中国行政法学

行政行为形式理论创设于19世纪的德国,其对当时行政法学的形成和发展具有极大功效。然而,由于其在理论和实务上的双重弊端,导致其在面对现代公共行政的变迁时,日渐显现出诸多不足之处。为此,有必要在行政法学研究中引入行政法律关系理论,以弥补行政行为形式理论的缺陷。具体而言,在行政法律关系理论指导下,中国行政法学的研究理念更加现代、研究视角更加开阔、研究范围更加宽泛,中国行政法学也因此呈现出整体、多边以及动态之特征。

基于优化神经网络的二自由度机械臂轨迹跟踪

针对二自由度机械臂的轨迹跟踪问题,本文提出基于改进微分进化优化神经网络的二自由度机械臂轨迹跟踪方法。分析其动力学方程,从周期性振动、瞬态响应和稳定运动状态3个角度探讨了二自由度机械臂的动态行为表现形式,将轨迹跟踪转化为求解二自由度机械臂非线性微分方程。采用约束处理机制改进基本微分进化算法,利用多层感知器(Multilayer Perceptron,MLP)结构的神经网络跟踪二自由度机械臂轨迹。测试结果表明,跟踪误差始终保持在0.010 m以内,最大值为0.010 m,最小值为0.003 m,与对照组相比具有明显优势。

“行政行为”的识别与判断探究——以2014年新修订的《行政诉讼法》为视角

为落实新《行政诉讼法》中的登记立案制度,可尝试将"行政行为"区分为形式行政行为和实质行政行为,分别对应立案起诉阶段和实质审理阶段并采用不同的识别与判断标准。经由体系解释可发现"具体性"和"外部法律效果"是实质行政行为识别与判断中的两个关键要素,并确立具体的判断标准。基于此,行政诉讼法中的"行政行为"已非狭义行政法意义上的行为类型概念,而可以包括行政法律行为、真正的行政事实行为和不真正的行政事实行为等行为类型。