思想自由、表达自由与行为自由的法律界限

在公民的个人自由权利之中，思想自由、表达自由和行为自由是人身自由之下的最重要的三项自由。在确立了依法治国，建设社会主义法治国家的治国方略后，对这些属于公民自由权利的最主要部分加以研究，探索其应有的界限。

论侵权法中的价值平衡思想——权利保护与行为自由的平衡

权利保护与行为自由是侵权法中的基本矛盾,也是侵权法的二元价值目标。侵权法中的归责原则、因果关系、惩罚性赔偿等制度均体现了权利保护与行为自由的平衡思想。我国《侵权责任法》在总体上也体现了这一平衡思想,但由于负担了超出其功能范围的社会救济职能,其在个别制度的设计上仍有违权利保护与行为自由的平衡精神。

奥特弗利德·赫费的行为自由学说

赫费认为人的行为体现的是一种独特的行动及放弃,实践理性是引领行为的、使行为合乎道德的理性。赫费从理由与行为间的关系、一种纯粹的发起者身份及人类学视野三方面认证行为自由。鉴于人是在有意识及自愿的情况下采取行为的,可对人的行为进行责任认定和评估,认定及评估的依据便是行为是否在合乎道德标准的情况下实施的。正义原则既为行为自由的限制也为行为自由的保障确定了唯一合法的尺度。

论侵权责任法解读中的行为自由理念

在追求和谐立法政策指引下,我国《侵权责任法》诸多条款过度强调受害人的权益保护,过分强调秩序、公平和安全的价值。第2条和第6条第1款把秩序的价值推向极致,因而只具有政策宣示的意义,不能单独作为裁判的依据。第24条公平分担损失条款应当限缩解释,原则适用于生命权和健康权受损害,且不能通过其他途径予以救济的场合。第37条规定的安全保障义务,作为框架性的作为义务,不得扩张解释。第29条规定的不可抗力条款应当扩张解释,把意外事件作为免责事由。弘扬行为自由理念,强化过错责任的功能,,保障无辜者不被追究,是社会和谐发展的前提。

走向教育科研行为自由

近年来，教师教育科研工作在基层中小学越来越受到重视，但收到的实际成效并不理想，种种质疑、诟病不绝于耳，教育科研的失范、异化乃至缺失等问题似乎已成难以根除的顽症。在笔者看来，中小学教师教育科研行为核心缺失的东西也许可以归结为两个字——自由。的确，对于中小学教师来说，他们从事教育科研时缺少太多自由：自由的时间、空间，自由的研究方式和表达方式，自由的技术和资源，自由的心态，更别说自由的性灵了。自由稀缺，束缚、障碍倒十分庞杂，在这样的现实中，唯有营造新的优良工作生态，中小学教育科研方能有质的改观。

论市场主体的创造冲动和行为自由

湖北具有优越的区位优势、发达的科教优势、相对丰富的资源优势以及计划经济年代积累下来的雄厚的基础优势,为什么近些年来的发展无论是在增长速度、经济总量以及增长质量等方面总是不能令人满意?考虑湖北的发展以及中部崛起,更多的应该从湖北自身来找原因。

原因自由行为的例外模式:反思、证成与适用

原因自由行为是无法避免“例外”的法律形象,前置模式无法回避不法认定的例外,例外模式也无法回避归责判断的例外。前置模式将原因自由行为视作不法问题而非归责问题,不仅存在本质性的错误,也难以真正贯彻到底。传统例外模式的缺陷在于立法依据的欠缺和理论基础的薄弱。对此,前者可以诉诸《刑法》第18条第4款的规定,将之视作处罚原因自由行为的“注意规定”;后者可以诉诸特别归责的思想并引入负担违反的概念。根据归责的“答责对话模式”,负担违反的后果是使行为人丧失援引归责阻却事由的权利。在例外模式中,成立故意犯罪无须“双重故意”,行为人对原因行为有避免可能、对嗣后实施的犯罪有预见可能即为已足,过失的原因自由行为仍有存在的必要。作为特别归责的体现,原因自由行为对于“先前过错”的归责具有建构性的意义。

新中国法与自由关系研究七十年述评

新中国成立以来,对法与自由关系的讨论经历了扬弃、进一步反思和精细化阶段,逐步走向科学化。在概念和关系问题上,与消极自由和积极自由的分类相关,自由概念可以区分为作为“人的解放”的自由、作为“权利”的自由和作为“自由权”的自由,法律与不同的自由表现为不同的关系。在合理性和位阶问题上,三者都有置于最高价值的合理性;但只有作为“自由权”的自由,即外在的行为自由,在某种意义上才可能与其他价值同等重要。正是在概念问题上向“外在的行为自由”的转向,我国在21世纪开启了对法律限制自由的原则与限度的讨论。外在的行为自由又可以分为无序的、需要规制的自由以及优良的、值得追求的自由,对两种不同概念的使用实际上推动了“法律限制自由”和“法律保障自由”哪一个是主要关系的讨论。而对自由限度的讨论仍然会随着社会生活的变迁及新挑战的不断涌现而成为法伦理学和政治哲学的核心议题之一。

论原因自由行为的可罚性基础

构成要件模式与例外模式不仅难以证成原因自由行为的可罚性,而且与我国实定法规定存在着难以调和的矛盾。责任能力的本质是理性选择能力。在原因自由行为的情形中,醉酒的人、吸食毒品的人虽然会失去辨识行为、控制身体的能力,但不会像精神病人一样因神经系统障碍而丧失责任能力,无法以责任能力阙如为由减免刑事责任,因而《中华人民共和国刑法》第18条第4款的规定本质上是一个注意规定。行为人侵害他人的风险会随着持续饮酒、吸食毒品的过程逐渐升高,居于监督保证人地位的也是行为人自身,因而注意义务的内容是在实施原因行为前后采取积极的风险预防措施,具体方式可以在个案中进行差异化。行为人应当在尚未失去行为能力时进行审慎判断,如果没有采取预防性措施,或者采取的措施未能有效阻止风险的实现,就意味着违反了注意义务,需要承担刑事责任。

论德国宪法人格权——以一般行为自由为参照

宪法人格权与民法人格权构成德国人格权法的两大组成部分。德国宪法人格权以基本法2条1款为基础规范。基于对2条1款的不同解读,宪法人格权经历了人格核心"或"一般行为自由,一般人格权"和"一般行为自由,以及自由的平等权维度三个阶段的发展,并形成了无名基本权和有名基本权两大权利体系。

权利外“行为自由”的规制

我国因缺乏对基本权利的权威解释,以致目前出现了因禁乞、限制设置室外可见的室内广告等引发的行政合法性危机。基于我国国情,我们无法照搬西方宪政的经验,而只能创造出"权利外行为自由"的概念,将不为法律限制也不受法律保护的行为纳入其中。这样的自由对国家权力仅具弱拘束力。根据对我国《宪法》文本的学理解释,国家有权对权利外行为自由进行规制,但对不具负外部性的行为和不具规制必要性的行为,国家不得规制。为保障规制权不被滥用,规制主体有义务作出让公众信服的理由说明,确保不存在"多数人的偏见"和"少数人的偏见"。

论醉酒者的刑事归责——不作为犯视角下原因自由行为理论的阐释

醉酒者丧失辨认、控制能力后实施不法行为,应当运用原因自由行为理论进行解释。责任主义原则是宪法原则在刑法中的直接体现,证成原因自由行为可罚性应当坚守责任主义原则并以构成要件模式为基本立场。实在性事实观难以说明原因行为的法益侵害性,而基于评价性事实观的不作为犯理论在构成要件符合性与法益侵害性的认定上具有特殊性,能够将原因行为与结果行为背后的不作为行为塑造为一体化的实行行为。酒精对醉酒者的辨认、控制能力产生实质影响前,饮酒只是日常行为而非原因行为;产生实质影响后,醉酒者本身可评价为威胁法益的危险源,其基于对危险源发展的直接支配而负有监督义务。结果行为是醉酒者不作为行为与法益侵害结果之间的“中间结果”,服务于因果关系的认定与构成要件的锁定,并回溯性地补充原因行为阶段不作为行为的法益侵害性。醉酒者完全丧失辨认、控制能力前,具备作为可能性和结果回避可能性。故意犯的认定中,醉酒者应当具备“三重故意”。过失犯的认定中,由于结果回避义务的水平较低,可采用相对宽松的危惧感说对预见可能性进行判断。

民事权益救济与行为自由保护

物权法颁布以后，我国民事立法的重点转向侵权责任法。迄今．有关侵权责任法立法的研讨会进行了多次，学者提出的侵权责任法专家建议稿多达4份。这样的研讨会和建议稿及相关研究成果．对侵权责任法立法的诸多方面达成了共识．但是在一些重要方面仍然存在较大争议。笔者认为，解决相关争议问题．不宜仅仅关注于立法技术层面的事项，而应重新审视侵权责任法的功能，并在此基础上设计相关的制度。

原因上的自由行为与急性酒中毒的司法精神病鉴定

"原因上的自由行为"理论是研究精神正常的行为人自陷于无责任能力或限制责任能力状态，并实施危害行为，造成危害结果的，不能免除刑事责任的理论。本文尝试以该理论分析急性酒中毒司法鉴定中的若干问题。醉酒所致精神障碍与本身所患精神疾病不同，醉酒行为是自陷行为，行为人醉酒前精神正常，能够控制饮酒行为和饮酒程度，能够预见醉酒后可能导致危害结果发生，醉酒行为是原因自由行为，行为人故意或过失原因引起的醉酒，并实施危害行为，造成危害结果，应评定有责任能力。

论外国刑法中的原因自由行为——兼论原因自由行为在我国刑法中的规定

本文浅析了原因自由行为的含义及其可罚性的根据,结合国外有关原因自由行为的立法例,探讨我国大陆刑法中有关原因自由行为的立法完善。

醉驾肇事犯罪案件的定性与原因自由行为

将醉驾肇事犯罪案件一律定性为以危险方法危害公共安全罪是不妥当的。原因自由行为固然是有责的,但其罪过包括了故意和过失。作为意思不连续类型的原因自由行为,醉驾肇事行为在通常情形下,其罪过只能是过失。无论是从刑法理论出发,还是依据现行刑法的规定,醉驾肇事在绝大多数情形下都不宜适用以危险方法危害公共安全罪的罪名。

论中国刑法中的原因自由行为──兼论新《刑法》第18条的完善

原因自由行为是德日刑法理论中的一个重要概念，有重大的理论和实践价值。 我国传统刑法学中没有这一概念，但相同的问题在我国刑法中同样存在。本文 立足中国刑法理论，研讨了原因自由行为的特征、类型和罪过形式的认定等问 题，并就新《刑法》相关条款的立法完善作了论证。

行政审批中的自由裁量行为研究

以自由裁量行为的"影响因素—表现形式—控制手段"为研究框架,首先,对已有的与自由裁量权相关的变量进行修正,提出包括政策空间的大小、审批流程的繁简程度、审批业务的专业化程度和利益因素等影响自由裁量行为的因素;然后,归纳出行政审批中自由裁量行为的四种表现形式,即细化规则、灵活适用、解读政策和设定流程;再次,根据自由裁量行为影响因素对四种行为的作用强度的差异,用物理学中的矢量概念加以整合,提出"政策空间下的路径选择"模型用以解释自由裁量行为的强弱程度;最后,从影响自由裁量行为的因素出发,将控制行政审批自由裁量行为的改革措施概括为前端控制、规则控制、流程控制和结果控制四种形式,并对这种改革进行反思,显示出顶层设计和配套推进的必要性。

论外国刑法中的原因自由行为

原因自由行为是指故意或过失使自己置于无责任能力状态 ,然后在无责任能力状态下导致构成要件的实现。原因自由行为是否具有可罚性 ?学者们依据不同的理论根据提出了不同的观点 ,但无论哪种学说似乎都有其缺点。目前大陆法系国家一般都承认其可罚性 ,但具体采取的立法例却有不同。尽管有上述国家的立法 ,但原因自由行为诸多理论上的问题仍未解决 ,如处罚对象、主体范围、罪过形式等。我国现行刑法未规定原因自由行为 ,但从法感情以及法秩序来说 ,应当对此种情形作出规定 ,以切实贯彻罪刑法定原则 。