论刑事不法与行政不法区别的理论基础

刑罚权和行政罚权是公权力结构体系中的保障性要素,合理界定刑罚权与行政罚权的调整范围,是践行社会主义法治的重要内容之一。我国刑罚权与行政罚权在调整范围上存在着重叠和交叉的现象,因而有必要清晰地界分两种不同性质公权力作用范围的基本领域,即区别刑事不法与行政不法。其中,刑事不法与行政不法区别的理论基础,是该问题的逻辑起点。立足于理论研究现状以及各国相关的立法现状,区别刑事不法与行政不法的理论主要存在质的差异说、量的差异说和质量的差异说三种观点。与片面的量的差异说和质的差异说相比较,质量的差异说被更多的学者认可。但在我国具体适用质量的差异说时,更重要的是结合我国法制国情和理论现状明确并丰富质量的差异说,确定"质"与"量"的内涵和标准,并梳理"质"与"量"的关系,以使该学说在我国的应用更加科学。

论行政不法与刑事不法的分野及对我国行政处罚法与刑事立法界限混淆的反思

我国刑法犯罪构成要件与行政违法行为构成要件之间存在着大量类型上的重合,刑事不法与行政不法之间的界限十分模糊。实体法上的界限混淆,导致实践中以行政罚代替刑罚的现象频繁发生,刑法上大量的行政犯罪规定在司法实践中无法得到有效适用。以德国法为对照,对行政不法与刑事不法之间的区别进行比较法学上的考察,并在此基础上探讨如何根据法益的类型与法益侵犯的方式等设置行政不法与刑事不法构成要件,以明确行政不法与刑事不法之间的界限。

非法经营罪兜底条款适用的再解释——基于行政不法与刑事不法的规范关联

非法经营罪兜底条款堵塞规则漏洞的同时,其本身的开放性难逃扩张适用之咎,因此严格限制非法经营罪兜底条款的适用应当是基本的立场与选择。虽然刑法修正案(十一)中新增的部分法条在一定程度上限缩了兜底条款的适用空间,但该条款的具体范围与边界在学界仍无定论。通过对现有司法解释中适用兜底条款入罪的非法经营行为进行类比分析,厘清非法经营罪的本质和司法适用,在有效衔接行政不法与刑事不法的基础上坚守前置法及罪量要素两道防线,合理区分经营违法行为的民事违法性与非法经营罪的刑事违法性。

行政不法与刑事不法衔接问题探析——以危险驾驶罪新增行为类型为视角

行政不法与刑事不法所侵犯的法益性质不同,不能在认定刑事不法时将所认定的行政不法作为基点,二者不存在量或质的区别,刑事不法的认定有其应然的独立性;而通过对《刑法修正案(九)》新增的危险驾驶罪的两类行为类型进行分析,可以认为二者的衔接关系体现在认定刑事不法时应当将行政不法的认定作为其行为是否有社会危害性的考量依据。

行政不法事实与犯罪事实的层次性理论 兼论行政不法行为向犯罪转化的事实认定问题

我国刑法确立了大量以行政违法为前提的罪名。司法机关要认定这类犯罪事实,就应同时确认行为人构成行政不法事实和"特定构成要件事实"。根据行政处罚与犯罪的包容性原理、两种处罚后果的阶层性理论以及两种事实错误的成本理论,我们将行政不法事实与犯罪事实视为处于两个不同位阶的法律事实,两者无论是在证明对象、调查取证的方式、对非法取证的救济上还是在事实认定标准上,都存在着实质性的差异。按照这一理论,法律对行政证据向犯罪证据的转化要施加严格的限制,行政机关所作的行政处罚认定结论对于刑事司法机关并不具有预决的效力。当然,在一些特定的场合下,基于效率、便利等实用性的考虑,也可以确立层次性理论的若干例外。

著作权保护中行政不法与刑事不法的界定问题

行政处罚与刑事处罚是著作权保护中的公法保障体系,但二者在调整范围上存在着交叉和重叠,为了保证二者的准确适用,有必要清晰界分行政不法与刑事不法的性质与基本领域。文章提出了著作权人主体不明确,不法行为界定模糊的问题,同时描绘了通过移动客户端实施的不法行为新形式,并认为不法行为在理论上定性难、立法体例分散,以及二者在构成要件上的复杂关系是界定难的主要原因,最后提出了不法行为界定难的解决路径。

刑事不法与行政不法的差异:量差说的辩护与拓展

“质·量差异”理论原本是形塑行政罚与刑罚关系的立法政策理论,若作为解释理论框架,应当先明确刑事不法与行政不法的实在法差异以及这种差异背后的立法理念。行政犯的规范结构以及“行刑衔接”的制裁模式,反映刑事不法与行政不法的确是一种量差关系。量差格局的出现,根源于立法者采取的量差立法理念,即根据行为轻重不同“阶段性”地分配力度不同的两种处罚。具体到应用层面,量差说具有限制行政犯成立范围的“双向”解释机能,一方面明确行政犯的限制解释方向,另一方面明确应当根据行政犯的构成要件来反向制约行政不法的构成;而且,结合犯罪论的基本原理,还可以发现量差说具有树立理想的行政犯类型的立法指导机能。

行政不法与刑事不法的不对称性研究

我国行政法规范与刑事法规范并行的二元违法立法模式,是确定行政不法与刑事不法范围、关系的法源所在。在我国立法模式下,行政不法与刑事不法的对象、范围均具有不对称性,均需区分交叉部分与独立部分。行政不法与刑事不法规制对象的交叉部分即规制对象相同并不意味规制范围相同,需要进一步通过规范保护目的区分行政不法与刑法不法范围的交叉部分与独立部分。讨论行政不法与刑事不法关系必须建立在行政不法与刑事不法规制范围交叉部分的基础上,行政不法与刑事不法是质的差异,质的差异不会违反法秩序统一;对于规制对象与规制范围的独立部分,由于仅存在行政法规范或刑事法规范各自的单方评价,不存在违反法秩序统一与否的问题。

刑法中前置行政程序规范的理论构造与适用路径

刑法中前置行政程序规范的立法趋势,契合法定犯时代行政刑法立法规范多元化特点。相对于前置行政不法规范的空白罪状,前置行政程序规范是一种特殊独立的刑法规范类型。目前学界既有的主观证明要素说、行政附属要素说、客观处罚条件说的理论构造呈现出依附性特点,偏离了前置行政程序规范独立性立法初衷。前置行政程序规范应当是,行政主体为行使行政职权所实施的方式、步骤、时间和次数等前置于犯罪成立的时空性程序事项的规范总称。程序性规范权利和义务的确立功能,表明实体部门法可以涵盖前置行政程序规范。与此同时,程序性规范内容相较于实体性规范而言具有特殊性。确立前置行政程序规范能够通过,认定依据无需依附的独立性路径、限制刑事处罚扩张的谦抑性路径、及时促成法益恢复的激励性路径、强化主观证明效果的附随性路径以及排除法条竞合关系的区分性路径,发挥其独立适用的特殊作用。

我国人工智能刑法的行政前置性立法探析

人工智能法学研究应当谨防“学术泡沫”,人工智能刑事法治建设应当立足我国本土实践的真问题,重点关注真正能够对我国刑法产生挑战的人工智能危害行为。新型人工智能犯罪属于典型的行政犯,在人工智能技术发展的初期,人工智能刑法应当塑造行政前置性立法方法,具体包括“前置行政不法”和“前置行政程序”两类立法模式。其中,“行政性”是指人工智能行为等构成要件在静态规范层面中的不法行政评价和动态行政程序执行中的过程性、经历性行政评价,而“前置性”是指行政性评价前置于人工智能犯罪行为的刑事责任认定。相较于信息网络犯罪和计算机系统犯罪的立法而言,人工智能技术危害的实践特质在于人工智能的深度学习性和算法技术对人类活动时空的延伸性。因而,行政前置性立法特质要在人工智能刑法体系中得以体现,就需要立法者尤为注重全面性和双重性规则。行政前置性立法有助于保障刑事归责的专业性,重点聚焦人工智能的技术特质挑战,实现不同算法技术危害行为的等级评价。在具体设计行政前置性立法规则时,立法者需要将规则特质运用在人工智能技术的研发以及人工智能产品的测试、生产、销售和使用等阶段。具体而言,第一,对于行政不法前置性立法,刑法应当重点评价人工智能产品的销售和使用阶段,对销售不符合行政标准的人工智能产品行为设置抽象危险犯,并对人工智能产品使用阶段的制造安全事故、危险驾驶、非法侵入、破坏系统的危害行为,增设涵盖行政不法规范的新罪名或相关条款。第二,对于行政程序前置性立法,刑法应当重点评价人工智能技术的研发阶段,以及人工智能产品的测试、生产、销售和使用阶段。行政程序前置性立法发挥着行政行为公共服务监管的本质机能,行政许可、登记、责令等程序能够确保人工智能技术研发和产品测试、生产、销售和使用等各阶段,符合人类的道德伦理性和技术安全性。行政程序前置性立法要求刑法应当单独设置相关罪名,将行政许可、登记、责令等程序作为人工智能技术发展初期的刑法规制缓冲和风险预防手段。

不法依附型行政犯及其前置法范围界定

不法依附型行政犯属于行政犯的一种特殊类别,其在构成要件中明确要求以违反特定行政规范的内容为犯罪成立条件,行政不法在犯罪认定过程中起到了限定犯罪行为类型的作用。不法依附型行政犯具有规范内涵的相对独立性,即在违法行为范畴上具有从属性,在违法判断标准上具有独立性。同时,不法依附型行政犯在规范外观上具有空白性,但又不完全等同于空白罪状。鉴于不法依附性要素的多样性以及前置法规定的模糊性等因素,应提倡前置性法律规范群的理念,即在特殊情况下有限度地承认部门规章以及其他规范性文件的前置法资格。

网络服务提供者刑事责任“行政程序前置化”的消极性及其克服

网络服务提供者刑事责任"行政程序前置化"模式的消极性,本质上来源于"行政不法依附性"的通说观点。该模式的消极性体现在两个方面:其一,行政程序前置化模式具有救济渠道的完全排他性,致使权利相关人无法在接受信息网络服务过程中,最大化、高效化地排除现实紧迫的法益侵害;其二,责令改正的义务类型、形式要件以及程序性要求的片面化,导致无法周全保障网络用户的重大法益。为提升行政程序前置化模式的性能,应当在区分程序前置型行政犯与不法前置型行政犯的基础上,塑造刑事不法判断的独立性规则,并依据刑法保护的法益类型规范责令改正的义务来源,确立防止"业务可控的结果扩大化"的义务改正标准,塑造"权利相关人+监管部门"的双向救济机制。

行政违法与行政犯罪区分视角下的内幕交易罪——兼评内幕交易罪司法解释

行政犯罪与行政违法虽均有行政违法性之属性,但各自蕴含的立法目的和运作机制不同,两者的不同体现在社会危害性上质的不同,而非量的不同。二者在侵害法益和主观内容等方面都存在差异。当行政犯的前提法不明确或行政法规定的违法行为与刑事法的罪状表述不一致时,判断行政犯罪的成立,应在遵循行政违法性的前提下,由刑法起决定作用。以内幕交易罪为例,该罪要参照的行政法规定不够明确,行政法与刑事法的规定不尽一致,并且规章效力过低,新出台的司法解释仍有一定的漏洞和模糊规定。在解释该罪时,应在符合行政违法属性和刑法目的基础上,扩张理解"非法获取",合理限定主体边界和内幕信息敏感期截止日,以明确该罪主体范围。明示、暗示行为的认定应根据共犯理论具体分析。

赋予我国某些行政执法机关案件侦查权主体资格的必要性及其方案的研究

当前,我国行政执法与刑事司法脱节的矛盾,引出了是否赋予某些行政执法机关案件侦查权主体资格的问题。行政执法调查与刑事司法侦查虽然各自独立,但存在着有条件可以转化的关系。行政不法与刑事不法的界限模糊造成管辖冲突,利益驱动导致行政处分权的扩大化,行政执法行为结果向侦查司法行为转化的脱节或无序,以及侦查权不可泛化与行政执法调查权相对无力的矛盾,是当前我国行政执法调查权与刑事司法侦查冲突的原因及表现。建议在某些行政执法机关设立专门警察机构,解决案件侦查权主体资格的体制问题,并对设立的程序和范围加以严格的控制,且应健全相应的配套机制,从而赋予某些行政执法机关案件侦查权主体资格;解决侦查权不可泛化的冲突。

违法行政行为检察监督实践分析与机制构建

行政执法权的良善运行呼唤检察机关的规范监督,这不仅是行政执法的现实要求,也为检察权性质属性及权力配置关系所决定。当下违法行政行为检察监督实践存在监督方式单一、监督人力不足、监督效力两极分化等问题,必须遵循检察监督的基本原则,在违法行政行为检察监督的立法保障、司法完善等方面下功夫,明确违法行政行为检察监督的法律依据,构建违法行政行为检察监督的柔性监督与刚性制约的综合监督机制,同时在违法行政行为检察监督办案方式上进行诉讼化改造,并建立健全违法行政行为检察监督的激励与制约机制。

我国行政犯定罪模式之反思

行政犯这一概念根本的作用在于衡量行为是否构成刑法意义上的犯罪。应扭转"刑法从属于行政法"的思维,应将行政犯置于刑法范畴下进行讨论。在定罪模式的选取上,以行政从属性为立论的缓和的违法一元论因容易忽视刑法规范目的而使得行政法规范、行政行为在事实上直接决定行政犯的成立与否,进而导致刑法本身所承载的违法含义走向萎缩,容易导致刑罚的扩张。相比之下,以刑事违法为核心的违法相对判断能够兼顾刑法自身目的和法体系内部统一,就更为合理。具体而言,在法律适用层面,要求围绕刑法目的对构成要件要素进行实质解释;在刑事审判中,当行政行为成为刑事诉讼的先决问题时,需要对行政行为进行实质的司法审查。

行政刑法视野下生产、销售有毒、有害食品罪探析——以“无根豆芽”案为切入点

生产、销售有毒、有害食品罪是典型的行政犯罪,在规制犯罪时应同时满足行政不法与刑事不法的双重属性与认定标准。司法实践中,"无根豆芽"案通常以生产、销售有毒、有害食品罪定罪,案件的争议点在于添加无根剂制发的豆芽是否"有毒有害",文章借助行政犯的双重属性以及形式解释、实质解释进行分析,认为无根豆芽的致害性虽然满足行政不法的要求,但未达到刑事不法标准的结论,需进一步审视行政犯罪——生产、销售有毒、有害食品罪的定罪条件。

行政法与刑法规范之衔接适用问题研究———以环保案件为视角

在司法实践活动中,因为没有明确认识到行政违法与刑事违法的本质区别,还没有很好地将行政法与刑法在立法和司法方面进行衔接,存在着一定的将行政违法行为认定为刑事犯罪性质的现象,一些补充性的制度机制还没有建立完善,司法人员也没有形成一定的刑法指导理念.因此,应该避免将行政违法认定为刑事犯罪,逐步构建正当的刑法理念,形成无罪思维,注重刑法与行政法规范的适用顺序调整,合理利用珍贵的司法资源,更好地发挥刑法与行政法的社会调节作用.

醉酒型危险驾驶行为二元处罚之厘清

醉驾入刑十年间,由醉酒驾驶行为引起的交通事故数量明显下降。作为行政犯的醉酒型危险驾驶罪,理应受到行政法和刑法的双重规制,但是囿于《刑法》第一百三十三条之一对于醉酒型危险驾驶罪的罪状规定极其简单,缺乏情节严重等限制性条件,司法实践中大量的醉酒型危险驾驶行为不当入罪,使得部分本该处以行政责任的醉驾行为都被纳入刑法的规制领域。明晰行政犯的本质特征,阐明行政不法与刑事不法的划分依据,通过对构成要件进行以规范保护目的为核心的实质解释,来科学划分醉酒型危险驾驶罪二元处罚范围,才能使醉酒型危险驾驶行为的处罚更加科学。

使用他人许可证经营烟草的法教义学分析——以集体法益的分析为进路

使用他人转让的许可证经营烟草的行为是否成立非法经营罪在实务中存在争议。在形式层面,可以证立该类行为违反国家规定,该当非法经营罪的构成要件。在实质层面,该类行为也在一定程度上动摇了非法经营罪所保护的市场准入秩序。对作为集体法益的市场准入秩序作限缩性的理解是有效的分析进路,具体而言在运用集体法益解释构成要件时应当遵循法益侵害具体化原则与比例原则,避免通过集体法益与抽象危险犯的组合而导致刑法保护的"双重前置",以准确区分行政不法与刑事不法,最大限度地在教义学框架内实现个案正义。