割离与限缩:行政拘留的困境与破局

我国自清末民初起就实现了违警罚法与刑法的单列,但违警罚法中却始终保留了人身罚,而行政拘留直至2005年《治安管理处罚法》颁布也一直都属于行政保留的事项。这就使我国在剥夺和限制人身自由领域实行的是行政与司法二元论。这导致行政拘留完全由公安机关裁断而无司法介入。除裁断主体一元外,实质入罚标准的匮乏以及程序约束机制的松弛都进一步加剧了行政拘留的法治困境。鉴于治安违法与犯罪的同质性,就有必要将刑法中的法益观念和比例原则同样引入治安领域,并作为权衡是否应设置拘留的实质标准,由此才能在形式合法性之外,使治安管理处罚同样具备实质正当性。