作为风险分配工具的“私法之债的行政担保”

“私法之债的行政担保”是指相对人依法提供的,用于担保对第三人所负违约、侵权、无过错责任,或用于垫付风险应急费用的担保,特点包括:以三方法律关系为基础,担保“私法之债”,担保“未来之债”,以及具有强制性。借助该种担保,公权力介入私法关系,在相对人和第三人间进行风险分配,从而保护弱势第三人,提高社会总体风险抵御能力。该种担保会限制公民意思自治、减损公民权益,故设定时应遵行民法的物权法定原则和公法的法律保留原则及比例原则;实施则应避免流质、流押,规范管理担保财产。“私法之债的行政担保”具有侵益性过强、风险预防效果欠佳等固有弊端,可通过引入保险机制实现优化。

行政担保的民法视角探讨

民法是现代社会赖以正常运转的基础法律。在最基本的法律制度上,行政法借用民法的概念与制度时不应改变私法主体既有的行为规范,以免社会无所适从。担保制度运用于行政法,形成行政担保不仅可行而且合理。行政担保与民事担保共用担保的一系列制度,可以建立起行政法与民法之间的桥梁,使各种不同的权利之间具有相互比较的基础,也可以节约大量的立法资源,避免一些潜在的矛盾。

论调整公私协力的担保行政法——域外经验与中国建构

公私协力混合行政对传统行政法带来了诸多挑战,沿用既定的干预行政法或给付行政法实施规制已然力不从心,需以新型的担保行政法进行调整。作为一种"新行政法",担保行政法的兴起不仅是现代国家图像向担保国家演进的现实需要,是秩序行政法、给付行政法困境的时代呼唤,而且也是实现传统高权管制模式转型的内在要求。德国担保行政法具有框架立法的特色明显、公私法区分的相对化、阶段性管制规范的凸显、国家担保责任规则的兴起等基本特征,其经验尤值得我国借鉴。在中国,担保行政法与其他行政法并不是非此即彼的关系,其构建应注重在立法框架上,提升"私行政法"比重;在法律性质上,公法与私法功能互补;在规范体系上,"软法"、"硬法"兼施;在规则内容上,行政担保义务为调整重心。

政府购买公共服务后的行政担保责任

政府购买公共服务是有效的政府治理工具,是由强制行政向给付行政过渡的体现,其实质是公私协力实现公共福利的公法行为。行政担保责任是政府对公共服务的消费者所负的国家间接给付义务,是公私协力的起点。为确保公共利益的实现,政府购买公共服务后应承担如下行政担保责任:挑选合格的服务提供者;给付不中断的监督义务;人权保障义务与国家赔偿责任;最后履行责任。并通过管制、规制、协商和评估等方式实现。

论担保行政与担保行政法——以担保国家理论为视角

行政改革浪潮背后代表着国家理论的巨大变迁,也即现代国家已经从"给付国家"转变为"担保国家"。担保国家理论使得国家从公共服务的提供者转变为担保者,国家责任从执行责任转变为担保责任。国家理论的这种转变引起了传统行政与行政法的重大变革,产生了新的行政类型和新的行政法,即担保行政和担保行政法。随着我国公私合作领域的大力扩展以及行政任务私有化的快速推进,担保行政和担保行政法必将成为我国行政法学研究的主要对象及重中之重。

论广义担保理论体系下行政担保立法的完善

为了加强不同领域担保之间的联系、缩小部门法划分所导致的不同领域担保之间的隔阂,同时促进非民事领域担保对相对完善的民事担保相关规定的借鉴,本文突破将担保局限于经济活动中债的担保的观点,运用公私法融合的理论,将不同领域的担保融合进广义的担保理论体系。并在广义担保理论体系的基础上提出合理借鉴民事担保、进而完善行政担保的若干建议。

担保行政法律关系析论

行政任务民营化后,国家透过市场机制将行政任务交由私人机构去执行,自己承担担保责任。国家在履行担保责任的过程中与相关法律责任主体之间发生的行政法律关系为担保行政法律关系。担保行政法律关系是一种多面性的公私混合法律关系群,其权利义务关系较为复杂。正确分析和研究担保行政法律关系对国家担保责任的积极履行以及担保行政的良好实施具有重要的理论和实践意义。

作为私权担保性质的行政法——兼及对行政法理论基础的反思与重构

作为担保性质的行政法是将行政法放在整个法律体系中来考量的一种方法论,同时又是对行政法理论基础的回应、反思与重构。行政法为私权主体之间正当权益的实现即民法契约内容的实现提供担保,政府具有以行政法对民事契约或民事活动予以担保的能力,行政责任的实质是一种担保责任。平等观念的确立、诚信原则的完备、行政信息公开制度的完善、非强制行政行为的发达、公共财政体制的转变,都有益于作为担保性质行政法的观念的确立与制度建设的实现。担保性质行政法对行政法学范畴的创新在于:私权自由与行政权有限性、行政的双方意思性与单方意志性并存、行政权与私权关系的重新定位、指明形式法治走向实质法治的路径。担保性质行政法与民法作为方法论意义最为重要的关系在于将行政法与民法置于统一法律关系中同构,使双方有了直接对话的机制。

PPP模式下政府的角色定位——兼论担保行政法学模式的兴起

PPP是政府和社会资本共担风险、合力达成公共任务的创新模式。在PPP模式下政府不再承担公共任务的履行责任,转而承担国家担保责任。政府承担国家担保责任,使得政府的角色从公法上的公共任务的“履行者”转变为“担保者”和“合作者”。政府角色和职能的重大转变导致传统行政法学模式转向担保行政法学模式。担保行政法学模式是以国家担保责任作为PPP行政合作法制构建的理论基础,以法律关系作为行政法学体系建构的另一砥柱,通过行政程序的担保化和合作化规制公私合作行为,以合作契约作为PPP模式的基本担保管制手段,通过担保纠纷解决机制有效化解纠纷和保护公共利益。

中国行政担保理论及制度亟待创新

由于对行政担保理论的认识存在误区,加之行政担保确实存在一定的现实风险,我国相关法律严格限制行政担保的范围。而现实行政活动中法律禁止的行政机关直接担保行为依然大量存在,当前社会经济发展和政府职能的转变又迫切需要发挥行政担保在公共行政中不可替代的作用,这反映出在行政担保方面现实需求与理论研究的脱节。因此有必要对行政担保的基础理论进行深入研究,以经济社会结构变迁为线索,运用行政行为理论分析模式对行政担保的概念、特征、分类方式予以界定,分析论证行政担保法律行为的理论和现实基础,构建与经济社会发展相适应的理论体系,为行政担保法律制度改革扫清理论障碍。

海事行政处罚担保制度的设立

行政担保制度对于促进行政义务的履行、保障合理的个体利益具有积极作用。鉴于海事监管工作的特殊性,有必要创立海事行政处罚的担保制度,解决处罚决定执行难的问题,保证海事行政处罚的顺利执行。

论安全生产风险抵押金制度的转换——兼论行政法上的担保模式之转变

考察安全生产风险抵押金制度的运行轨迹,安全生产风险抵押金制度适用的困境自其诞生之日起就一直存在,并且转换之声日强。虽然主流观点认为其转换的原因在于安全生产风险抵押金的弊端和取代其的安全生产责任保险的优越性,但是通过分析发现,安全生产风险抵押金与安全生产责任保险属于行政法上的担保的不同担保模式,正是因为担保模式的不同而导致了安全生产风险抵押金要为安全生产责任保险所取代。更为重要的是,在我国目前的行政法上的担保实践中,主要采取的都是以安全生产风险抵押金为代表的现金担保模式,而基本没有如安全生产责任保险似的保险模式,这导致了行政法上的担保制度在实践运作中的困境,应在一般意义上实现这种模式的转变。

海事监管中的担保问题探讨

为维护行政相对人的权益和确保行政管理的有效实施,我国水上交通安全监督管理法规规定了行政相对人向海事机构提供行政担保的要求,同时为保障水上交通事故民事赔偿纠纷的解决,规定了一方当事人向另一方当事人提供民事担保的要求。海事机构的行政执法人员和航运公司的安全管理人员如何正确理解和运用行政担保和民事担保,对贯彻落实好我国水上交通安全监督管理法律法规以及提高船舶的营运效率具有重要作用。从担保和行政担保的法律性质出发,讨论我国水上交通安全监督管理法律法规中规定的行政担保问题,提出了在海事监管中正确理解和运用行政担保的意见,对海事机构行政执法人员和航运公司安全管理人员做好船舶海事违法行为的处理以及水上交通事故引起的民事赔偿纠纷的处理具有重要指导意义。

论国家担保责任:主要内涵、理论依据及类型化

行政任务民营化导致国家责任发生了重大转变,国家不再承担公共任务的执行责任,转而承担国家担保责任。国家担保责任的主要内涵表现为国家对民间机构顺利进行公平竞争予以担保的义务,以及对公众持续获得高品质、便宜的产品和服务予以担保的义务。国家承担担保责任的理论依据是基本权保护义务理论、辅助性理论和国家与社会合作理论。作为一种新型的国家责任,国家担保责任可以类型化为国家管制责任、国家监督责任和国家接管责任。国家担保责任在未来的我国行政法学理论中必将占有理论基础的地位,未来的行政法也必将成为担保行政的法律。

论行政后置审批模式的建构

在全民创业、万众创新的双创背景下,为了贯彻落实《国务院关于"先照后证"改革后加强事后事中监管的意见》精神,越来越多的省份开始着手于商事登记制度改革。其中最重要也是最核心的改革方向就是将传统的行政审批由前置转换为后置。行政后置审批模式的构建,可以减轻企业的审批成本,消除经济发展的审批制度障碍,为行政审批制度的改革深化推进做好铺垫。

公私合作中行政任务承担责任方式研究

公私合作中行政机关将部分行政任务交由私人履行,行政机关的履行责任转变为私人的履行责任,行政机关对私人所执行的行政任务负担保责任和监督责任。行政任务承担责任方式的转变给行政法发展带来巨大的挑战,以担保行政为中心的担保行政法孕育产生。

论我国环境保证金制度及其合法性问题

环境保证金制度是我国各地为了加强环境法的实施效果而推出的创新性政策手段,但大多涉嫌违反法律保留原则与比例原则。为此,应当通过立法尤其是通过修订《环境保护法》将保证金正式确立为环境保护的一项新型制度。在保证金制度设计上要兼顾公益与私益、行政目的与行政手段之间的平衡,建立包括保证金在内的多元化的环境行政的担保方式。

中国在南海的权利主张符合国际法——评美国国务院发表的《海洋界限——中国在南海的海洋主张》研究报告

2014年12月5日,美国国务院发表了针对中国在南海的权利主张的研究报告,这不仅是对菲律宾就中菲南海争端提起强制仲裁程序的支持和鼓励,而且旨在影响仲裁庭对中菲南海争端仲裁案的态度。然而,《研究报告》适用法律是错误的,指责中国断续线权利主张不符合国际法是武断的。事实上,中国断续线权利主张是明确的,一贯的:中国对断续线线内岛、礁、沙、滩享有领土主权;对那些距离较近、可视为一个整体的群岛或列岛间水域享有历史性所有权,所及的水域是中国的历史性水域,中国有权沿这些历史性水域外缘划定领海基线并根据《公约》在南海主张领海、毗连区、专属经济区和大陆架等国家管辖海域;当断续线线内海域与其他国家的专属经济区重叠时,中国在上述海域享有历史性捕鱼权。中国在南海的权利主张符合国际法。中国与相关国家的南海争端不适用《公约》规定的导致有拘束力裁判的强制程序,也不适用强制调解程序。中国主张,南海争端应由直接当事国谈判协商解决,中国和东盟国家应共同维护南海和平稳定。

也论海关事务担保的性质

海关事务担保的基础是海关债,海关债属于公法上的债,其担保方式与民事担保没有区别。设立海关事务担保是为了保障海关债的实现、切实制裁违反国家管理进出口秩序行为的提供追偿权。进出口货物的收发货人虽然具有一定的启动海关事务担保的权利,但是大部分情况下,海关事务担保的启动权在海关,担保额、方式等内容要素由海关决定。因而可以归人行政担保。

农民工工资支付担保操作方式比较研究

解决农民工工资拖欠问题尚未形成统一成熟的操作方式。依据农民工工资支付担保是否强制,以及向谁提交的标准分为三种操作方式。通过比较,认为行政担保操作方式可以较好地弥补另外两种操作方式的不足。并从维护社会公共利益的角度分析了具有行政担保特点的农民工工资支付担保的正当性。