行政行为形式的理论变迁及制度重构

行政行为形式理论在行政法学界一直处于研究的"冷门",在公私合作模式日益发展的今日,有必要对行政行为形式理论进行深入探讨。一方面,需要在行政法理论基础下透视公私合作模式,并且将其置于传统公私二元论下进行解读,阐明并论证这种模式的宪政基础。另一方面,必须以公私合作为背景重新提出行政行为形式理论,并且从型式化和非型式化两种学理分类论证行政行为形式在公私合作进程中的内涵和地位和,并且基于该理论内涵对其进行框架性的制度重构。

合法性与合理性:行政行为形式论的双面拓展

行政行为形式论是传统行政法的核心,通过行政行为法律形式的"类型化"锻造、内在要素的"制度化"建构、司法审查的"规范化"对接,为行政合法性提供了衡量标尺。伴随着新行政法中"合法性""合理性"双重目标的二维互动,行政行为形式论面临着三重现实困境:新兴行政行为难以类型化处理、实体政策面向之关注先天不足、行政过程和法律关系缺乏回应。行政行为形式论应在"合法性""合理性"两个维度上进行双面拓展,一方面要继续维持传统行政行为形式论的核心地位,另一方面引入政府规制论、行政过程论、法律关系论等理论提升工具,探索行政活动方式选择与组合的法理。

论行政行为形式选择裁量及其界限——以公私合作为视角

就传统行政法理论框架下的行政裁量而言,规范主义控权模式可能已经不再是绝对有效的裁量治理模式,取而代之的是一种以法律原则为取向的功能主义建构模式的改革,尤其在公私合作的大背景下,现行法规范的滞后性已无法满足私法行政形式多样化之需求,凸显这种超越僵硬规范主义的裁量治理模式尤为必要。在这一裁量治理模式的建构下,需要设定几个界限,贯彻法价值理念和行政法基本原则,从而实现法治框架内的行政行为形式选择裁量。

近代行政行为形式理论及其批判

奥拓·迈耶按着概念法学严格逻辑方法,排除了历史、政治、经济等因素的考虑,以法治国家的思想为理念,建构了一个基于某种观点而将庞大、复杂的行政活动或现象予以归类的行政法体系。他立足于当时的君主立宪政体与自由主义思想之下,将"依法律支配"之概念体系化,建立起行政法学之基本构造。迈耶的概念法学方法被后世称为行政行为形式理论,但这套方法也有一定的缺陷,笔者从规范与事实、规范与价值、法律系统与其他社会系统的关系、静态与动态等角度对进行了初步的反思。

论公私合作行政行为形式选择裁量的原则之治

随着行政法理论的逐步改革及对"合作行政"理念的倡导,公私合作(PPP)模式得到大力推广以来行政行为形式理论重新被提及。实践中,专门性规制立法尚付阙如,操作上针对公私合作形式的选择存在着较大裁量空间。由法律原则约束立法与行政角度出发,公私合作中的行政行为形式选择应当遵循宪法基本原则和行政法基本原则之全面约束,同时行政主体对行政行为形式选择的结果应当基于"阶段责任"理论来保障承担最终的担保责任。

试论实现给付行政任务的公私协力行为

行政法中公私协力问题在德国、日本以及我国台湾地区等地都有相当大的发展和相当精深的研究。当前公私协力行为在我国大陆行政实践中也广泛存在,然而我国大陆行政法学者的关注却很不够,理论研究严重滞后于现实发展的需要。从实现给付行政的国家任务入手,可以从宏观上把握公私协力所处的时代背景和所秉持的行政法理念。公私协力中的行为形式选择既是重要的理论问题,也是实践中无法回避的问题。公私协力行为也对传统行政法学构成巨大的挑战,理应获得足够的重视。

论行政形式自由选择权

行政形式自由选择权包括行政组织形式和行政行为形式自由选择权。这两种形式自由选择权是行政过程中的两大基础性问题。在组织选择前,首先需要明确行政任务、行政组织各自的特征,然后以行政目的将两者连贯起来,找到有利于达成行政任务、实现行政目的的行政组织形式。功能最适之机关结构理论是其中较为熨贴的选择理论。行政行为形式自由选择权包括在各种公法行政行为形式间选择、在公法和私法行政行为形式间选择和在行政行为形式和非行政行为形式间选择三种情况。在行为选择时,得优先考虑法规的内容,只有法规缺位时,行政组织才有发挥能动性的空间。行政形式自由选择权并非自由权,须受到原则、规则等多方面的限制。

从“行为论”到“关系论”的中国行政法学

行政行为形式理论创设于19世纪的德国,其对当时行政法学的形成和发展具有极大功效。然而,由于其在理论和实务上的双重弊端,导致其在面对现代公共行政的变迁时,日渐显现出诸多不足之处。为此,有必要在行政法学研究中引入行政法律关系理论,以弥补行政行为形式理论的缺陷。具体而言,在行政法律关系理论指导下,中国行政法学的研究理念更加现代、研究视角更加开阔、研究范围更加宽泛,中国行政法学也因此呈现出整体、多边以及动态之特征。

行政监管嵌入企业合规管理的运作基础及模式构建

开展合规管理是企业识别、评估和防控经营风险的重要手段。在涉案企业合规已有充足实践的基础上,探索行政监管嵌入企业合规管理具有现实必要性,预防性监管、契约行政和西方企业治理等理念的蓬勃发展为其提供理论支撑,行政机关制定合规指引、协同参与涉案企业合规第三方监督评估以及助力行刑衔接等实践也证明制度具有可行性。面对实践中行政监管过度介入影响企业自主经营权的问题,应当立足现有行政行为形式,探索构建“前端指引—过程管控—末端惩戒”的闭环监管模式,指导企业自主构建合规体系,以常态化监管帮助企业查缺补漏,并通过行政处罚和达成行政执法和解实现“罚教结合”,为企业合规管理提供持续助力。

“行政行为”的识别与判断探究——以2014年新修订的《行政诉讼法》为视角

为落实新《行政诉讼法》中的登记立案制度,可尝试将"行政行为"区分为形式行政行为和实质行政行为,分别对应立案起诉阶段和实质审理阶段并采用不同的识别与判断标准。经由体系解释可发现"具体性"和"外部法律效果"是实质行政行为识别与判断中的两个关键要素,并确立具体的判断标准。基于此,行政诉讼法中的"行政行为"已非狭义行政法意义上的行为类型概念,而可以包括行政法律行为、真正的行政事实行为和不真正的行政事实行为等行为类型。

行政黑名单制度的法律属性及其控制——基于行政过程论视角的分析

作为一种新型的行政活动方式,行政黑名单制度近年来陷入了泛化与滥用危机。在应对危机的法治化建构中,学界对作为前置性问题的界定其法律属性作出了诸多努力,但囿于行政行为形式理论研究范式的内在缺陷,既有学说都无法完全揭开行政黑名单制度之"面纱"。行政过程论研究范式下的行政黑名单制度包括拟列入行为、列入行为、公布行为和惩戒行为。其中,拟列入行为是列入行为的准备行为;列入行为依照有无"列入决定",分别属于具体行政行为和内部行政行为;面向当事人和社会公众的公布行为都属于行政事实行为;惩戒行为应定性为行政处罚。为回应实践中的泛化与滥用危机,应从创设准据、适用范围、程序规范以及救济机制建立等方面对行政黑名单制度予以法律控制。

行政法学方法论的回顾与反思

从学术史的视角来看,一门学科是否成熟与其方法论的完善与否有着直接的关联,方法论在某种程度上决定了一门学科能够研究什么和不能够研究什么,决定了学科的视野与深度。行政法学方法论最初以行政行为形式论为主,形成了法治国家的基本架构,适应了学科的独立与行政法制建设的需要。但随着经济社会的发展,已日显其不足,为此各国进行了反思与重构。中国行政法学界对方法论问题并未予以足够的关注,本文进行了回顾并提出了一些需要解决的课题,期望能够引起学界回应。

论行政命令的型式化控制——以类型理论为基础

在中国现行法律体制中,行政命令受法律控制的强度较小,随时都有侵害公民合法权益的可能。对行政命令行为进行精确化、具体化的适法性控制是依法治国理念的要求,也是我国社会发展的现实需求。行政命令的型式化控制具有现实依据和理论基础。类型理论在行政行为型式化过程中具有路径价值。通过对行政命令相关事实形态的考察梳理,排除作为内部行政行为的"职务性命令",将"规则性命令"和"补救性命令"纳入行政命令类型的事实范围,可以抽象提炼出行政命令类型的"中心价值",即通过指令履行义务来维护行政秩序。围绕这一"中心价值",可以形成以"中心价值"为核心,以基本要素为补充,与其他行政行为相区别的行政命令类型体系,从而为行政命令的法律控制奠定理论和制度基础。

社会变迁与行政法学方法论

行政法发展的过程是随着现代化推进的过程逐步深化发展的,与国家的演进过程以及国家目的的发展紧密勾连,行政法学需要依存于一定的政治结构,并随着社会结构和政治结构的变化进行内容上的调整。行政行为形式理论是可以通过自我的修正和完善,使其理论具有弹性和开放性的能够适应社会变迁的开放体系。方法论上走向开放,意味着就不再囿于以逻辑为核心,以规范为前提的法学方法,而要借助于行政学、政治学、历史学、社会学等多重社会科学资源来推进行政法学方法的革新。

行政法学方法论之比较——以行政决策作为分析对象

"行政行为形式论"在分析行政决策时并不成功,行政决策很难予以"型式化"。①"行政过程论"对行政决策的分析更加符合行政决策的实际。"行政过程论"扩展了观察问题的视野,但在解决问题时仍有不足,还需要引入"行政法律关系论"。未来我国行政法学的研究,应当构建"行政行为形式论"、"行政过程论"和"行政法律关系论""三位一体"的方法论体系。

城管执法制度的和谐进路——以行政过程论为方法

我国城管执法制度缺陷的根本原因在于基础理论研究上的落后。在行政行为形式理论影响下,通过"相对集中行政处罚权"将城管执法从完整的行政过程中剥离出来,最终使城市管理过程中累积的矛盾集中爆发。行政过程论的优势则在于注重行政政策的形成过程,强调人本主义的行政活动方式,以"过程和谐"带动"结果和谐"。

行政法学视野中的目标责任书

目标责任书的兴起是现代行政法及行政管理制度发展的必然结果。传统的目标责任书被运用于行政机关内部,上级机关通过将目标层层分解和量化后,派发给下级机关或部门,促使政府的行政管理实现高效和统一。近年来,一种类似行政协议形式的“守法责任书”同样广布于行政机关和行政相对人之间,行政机关运用“责任书”完成行政管理和社会治理的行政任务,激励相对人自觉履行相应职责。目标责任书的运用和发展能丰富行政行为理论,彰显出行政机关对行政行为形式享有自由选择权,对完善我国行政行为概念及内涵起积极作用。

最佳行政理论在检验检疫行政管理难题中的应用

一、行政实务对最佳行政理论的召唤自大陆法系行政法从法国发端到上个世纪中叶,传统行政法虽日趋完善和精密,但其关注的焦点却从未离开过行政权力的控制和救济,其唯一的任务也仅在于对合法性的追求.我们可以这样概括性地来描述我国行政法运行模式:职权法定原则是基础,行政行为形式论是核心,程序控权是保障,司法审查和权利救济是最终落脚点.随着《中华人民共和国行政诉讼法》的施行,一个以司法审查为中心,以规范和控制行政权力从而保障民众权利为主线的行政法学体系得以确立.

行政法释义学的本土理论建构——评《行政法释义学:行政法学理的更新》

法释义学是我国行政法研究的薄弱环节。行政法释义学对行政法学学术发展的成熟、独立具有较关键作用。行政法释义学可将一般社会科学知识“法释义”化为法学的理论增量。法释义学具有概念仓储、理论抽象、学术检验的规范功能。作为辅助证明工具的比较法学方法,在行政法释义学中具有一定理论容许性。比较法的理论杂糅和释义误读或延缓了行政法释义学发展进程,应予以修正。行政法释义学不止于法律适用活动.也具有立法论控制作用,需要充分发挥其辅助立法论证、提供制度方案的积极规范效应。公私分立、行政行为、行政组织中的行政法释义学本土问题需结合释义框架进行具体阐明。

现代行政活动方式的开发性研究

法解释学框架之下的行政行为形式理论具有制度化、衔接性和储藏性功能,主要服膺于司法审查、程序控制和权利救济。在现代行政任务膨胀的背景下,传统行为形式理论险象环生,特别是其对行政实体政策面向的关注严重不足。因此,对传统行为形式理论的第一个提升应当是法政策学框架下的规制工具及其选择理论。公法学者对此义不容辞,因为他们掌握公法理论和规范架构,可以补足纯粹规制工具描述的价值基准和规范框架。现代行政活动方式的理论构造应当包括一个基点(传统行为形式理论)加三个理论提升(规制工具理论、行政过程论和行政法律关系论的塑造)。行政活动方式理论的新构造可以透视现代行政法学研究的新增长点。