“参与式行政”与行政行为理论的发展

随着我国行政民主化的推进和公民行政参与权的广泛运用,政府行政管理活动正在形成一种"参与式行政"的模式,这对行政行为提出了新的要求,也对传统行政行为理论提出了挑战。传统行政行为的单方意志性特征、合法要件理论以及效力理论等都缺乏"公众参与"的要素,因而需要加以反思并发展改进。

行政行为理论顺应新形势的改造路径

行政行为理论是法教义学应用于行政法领域的产物,其为“依法律行政”提供学术支持,具有维系法安定性的教义学功能。作为法教义学理论的行政行为理论,具有封闭性、形式性、片面性的局限,不能很好地解释晚近产生的政府规制、合作治理等新公共行政现象。行政过程理论、政府规制理论等未建立起精密的理论体系,不能解决合法/非法的规范性命题,难以充当行政法总论的理论支点,更不可能取代行政行为理论。为回应中国行政法实践,应将行政行为从概念改造为类型,以拓展行政行为覆盖的行政活动范围,将行政过程进行外部化改造以延伸行政行为的时间跨度,优化合法性评价要点和方法以强化对行政活动的规范密度。

行政行为效力体系理论的回顾与反思

行政行为效力理论研究是行政法学领域最为薄弱的环节之一,学术界对于行政行为效力基本概念的理解及理论术语的运用仍存在较大分歧,还没有形成一个科学、完整的概念体系。我们认为,行政行为效力体系的构建不仅要有理论自身的自洽性,而且要能够揭示行政行为效力的本质属性,体现行政管理的特色。就行政决定的效力内容体系而言,可划分为存续力、既决力和实现力;行政决定的效力具有相对性和动态性。

行政法律行为理论的梳理与界别——从“法效意思”到“客观意思”

行政法律行为理论是一个中国行政法学界鲜有系统研究的问题。本文着力于行政法律行为理论演化过程的梳理 ,试图对其作出追本溯源式的阐释 ,为理顺行政法律行为理论作出尝试。作者主张从学理和实务两个层面对行政法律行为进行界别。

近代行政行为形式理论及其批判

奥拓·迈耶按着概念法学严格逻辑方法,排除了历史、政治、经济等因素的考虑,以法治国家的思想为理念,建构了一个基于某种观点而将庞大、复杂的行政活动或现象予以归类的行政法体系。他立足于当时的君主立宪政体与自由主义思想之下,将"依法律支配"之概念体系化,建立起行政法学之基本构造。迈耶的概念法学方法被后世称为行政行为形式理论,但这套方法也有一定的缺陷,笔者从规范与事实、规范与价值、法律系统与其他社会系统的关系、静态与动态等角度对进行了初步的反思。

论具体行政行为之构成要件效力

行政机关作出行政行为的直接目的就是为了实现行政权力对社会秩序的有效管理 ,笔者据此目的性价值入手 ,阐述具体行政行为 ① 构成要件效力涵义及其存在意义。并通过对该效力与其他效力进行区别 ,证明构成要件效力所起到的作用是无法替代的、更是必须的。保证行政行为适用性就必须有被适用的内容 :即行政行为的认定事实、适用的法律法规。然而证明构成要件效力存在的意义并不在于证明本身 ,而是为确保行政机关、法院合法有效的行使权力 ,进而推动整个行政法治形成所作的最大努力。

论行政命令的型式化控制——以类型理论为基础

在中国现行法律体制中,行政命令受法律控制的强度较小,随时都有侵害公民合法权益的可能。对行政命令行为进行精确化、具体化的适法性控制是依法治国理念的要求,也是我国社会发展的现实需求。行政命令的型式化控制具有现实依据和理论基础。类型理论在行政行为型式化过程中具有路径价值。通过对行政命令相关事实形态的考察梳理,排除作为内部行政行为的"职务性命令",将"规则性命令"和"补救性命令"纳入行政命令类型的事实范围,可以抽象提炼出行政命令类型的"中心价值",即通过指令履行义务来维护行政秩序。围绕这一"中心价值",可以形成以"中心价值"为核心,以基本要素为补充,与其他行政行为相区别的行政命令类型体系,从而为行政命令的法律控制奠定理论和制度基础。

从“行为论”到“关系论”的中国行政法学

行政行为形式理论创设于19世纪的德国,其对当时行政法学的形成和发展具有极大功效。然而,由于其在理论和实务上的双重弊端,导致其在面对现代公共行政的变迁时,日渐显现出诸多不足之处。为此,有必要在行政法学研究中引入行政法律关系理论,以弥补行政行为形式理论的缺陷。具体而言,在行政法律关系理论指导下,中国行政法学的研究理念更加现代、研究视角更加开阔、研究范围更加宽泛,中国行政法学也因此呈现出整体、多边以及动态之特征。

行政黑名单制度的法律属性及其控制——基于行政过程论视角的分析

作为一种新型的行政活动方式,行政黑名单制度近年来陷入了泛化与滥用危机。在应对危机的法治化建构中,学界对作为前置性问题的界定其法律属性作出了诸多努力,但囿于行政行为形式理论研究范式的内在缺陷,既有学说都无法完全揭开行政黑名单制度之"面纱"。行政过程论研究范式下的行政黑名单制度包括拟列入行为、列入行为、公布行为和惩戒行为。其中,拟列入行为是列入行为的准备行为;列入行为依照有无"列入决定",分别属于具体行政行为和内部行政行为;面向当事人和社会公众的公布行为都属于行政事实行为;惩戒行为应定性为行政处罚。为回应实践中的泛化与滥用危机,应从创设准据、适用范围、程序规范以及救济机制建立等方面对行政黑名单制度予以法律控制。

社会变迁与行政法学方法论

行政法发展的过程是随着现代化推进的过程逐步深化发展的,与国家的演进过程以及国家目的的发展紧密勾连,行政法学需要依存于一定的政治结构,并随着社会结构和政治结构的变化进行内容上的调整。行政行为形式理论是可以通过自我的修正和完善,使其理论具有弹性和开放性的能够适应社会变迁的开放体系。方法论上走向开放,意味着就不再囿于以逻辑为核心,以规范为前提的法学方法,而要借助于行政学、政治学、历史学、社会学等多重社会科学资源来推进行政法学方法的革新。

论我国行政法学理论体系的变革与重构——以主观公法权利理论引入为视角

当前以行政行为理论为核心的行政法学理论体系逐渐暴露出不足,需要进行变革重构加以完善,主观公法权利理论的引入或许可为行政法学理论体系的变革重构提供新思路、新方向。具体可以考虑以法律关系理论为基础,构建“客观行政行为理论”和“主观公法权利理论”统一的“双核”行政法学理论体系。我国学界对行政行为理论研究已较为成熟,构建“双核”行政法学理论体系的重点在于引入主观公法权利理论,强化主观公法权利理论的地位和作用,促进客观行为理论与主观权利理论二者相互融合,最终形成主客观统一的“双核”行政法学理论体系,为我国制定行政法典夯实理论基础。

我国专利无效判断上“双轨制构造”的弊端及其克服——以专利侵权诉讼中无效抗辩制度的继受为中心

专利无效判断上的"双轨制构造"在我国日益显现出侵权判断迟延与无效手续繁琐的弊端。司法实践以"保护范围不明确"、"侵权诉讼中的裁量性中止"以及"现有技术抗辩的扩大性适用"等手段试图对此予以缓解,却造成了上述三种途径在适用上的各种矛盾。在积极探索侵权判断法院的集中化与专业化的同时,我国逐步实现了对于无效宣告程序的功能替代,因此应该考虑在侵权诉讼中导入侵权诉讼无效抗辩的限缩性适用。

现代行政活动方式的开发性研究

法解释学框架之下的行政行为形式理论具有制度化、衔接性和储藏性功能,主要服膺于司法审查、程序控制和权利救济。在现代行政任务膨胀的背景下,传统行为形式理论险象环生,特别是其对行政实体政策面向的关注严重不足。因此,对传统行为形式理论的第一个提升应当是法政策学框架下的规制工具及其选择理论。公法学者对此义不容辞,因为他们掌握公法理论和规范架构,可以补足纯粹规制工具描述的价值基准和规范框架。现代行政活动方式的理论构造应当包括一个基点(传统行为形式理论)加三个理论提升(规制工具理论、行政过程论和行政法律关系论的塑造)。行政活动方式理论的新构造可以透视现代行政法学研究的新增长点。

论近代行政法学体系的形成——对概念法学方法论史的考查

近代的私法和公法完整、成熟的法学体系是在概念法学派的手中加工完成的,他们运用概念法学方法论,从社会生活中抽离出法学概念,然后将概念整合成法学体系。奥托·迈耶是公法概念法学理论的集大成者,他按着概念法学严格逻辑方法,排除了历史、政治、经济等因素的考虑,以法治国家的思想为理念,建构了一个将庞大、复杂的行政活动或现象予以归类的行政法体系。该体系对今后的法学研究范式产生着广泛而深刻的影响,直到今日之法学还大致依循这个体系。

行政法学的中国性问题思考

以行政法学的中国性问题为研究对象,行政法内涵的酝酿、生成、演变,深受其所处社会环境的制约,并与各个不同国家的历史背景、文化结构和民族心理有着紧密的联系。如果我们坚持法律的普适性的做法,不考虑社会背景性因素,机械式的、一元式的继受西方行政法律制度,则难免出现南橘北枳的不良后果。