欺骗型奸淫中被害人同意效力的认定

欺骗型奸淫中被害人同意效力的认定不仅在刑事裁判实践中存在疑难,而且在理论上直接关系到强奸罪中“违背被害人意志”成立与否。基于刑法家长主义的全面无效说极度扩大了处罚范围,而以保护法益为出发点的法益关系错误说在疑难案件中难以自圆其说。为修正传统理论的缺陷,需要以认识错误产生原因及知道规则为第一层次判断标准,再以认识错误是否与法益相关作为第二层次判断标准,最后以同意的任意性作为第三层次判断标准,从而确立一般性的判断方法。欺骗型奸淫能够进一步类型化为身份欺骗型、性行为性质欺骗型、期待利益欺骗型及隐瞒性病欺骗型,并在修正的法益关系错误说指导下分别获得合理的判断与论证。以层次化的被害人同意判断标准为指引,能够合理应对欺骗型奸淫行为的司法认定问题,并推进刑法实现保障人权与保护法益的双重目标。

被害人同意视角下侵犯公民个人信息罪的适用限度

被害人同意理论强调了被害人在信息流通中的重要作用,并且能够消解个人信息保护与利用之间的对立,维持刑法的最后法地位,因此需要在侵犯公民个人信息罪中加以适用。但实务中并未完全将被害人同意理论进行贯彻,在被害人同意的具体内容、明确程度和法律效果等方面存在较大分歧。被害人同意的主体应当具有风险识别能力是被害人意思自决的当然前提。被害人同意的内容应当是行为人的危害行为而非具体结果,并且弱同意模式应当在信息流通过程中得到承认,以维护个人信息的高效利用。因此在侵犯公民个人信息罪中具体适用被害人同意理论时,应当否定信息弱势群体的单独同意以加强法律保护。在同意内容方面,被害人能够预见信息用途的同意即可作为出罪事由。在同意形式方面,行为人在被害人公开范围内获取利用其个人信息的行为,不构成侵犯公民个人信息罪。

论过失犯中被害人同意与被害人自陷风险的关系

被害人同意与被害人自陷风险均隶属于被害人教义学体系,但如何处理两者的关系存在较大争议。当前的有力见解是将被害人自陷风险理解为被害人同意的特殊类型,并运用同意理论解释自陷风险情形何以排除刑法归责。然而,自陷风险问题难以在同意理论之中“求解”。从同意结果说的角度分析,统合同意与自陷风险的观点扭曲了被害人真实的自我决定,属于“不诚实的拟制”;从同意行为说的角度分析,统合论的见解导致同意的“客观化”,偏离了同意的经典法理。基于被害人同意与被害人自陷风险在自我决定内容方面的根本差异,有必要将它们区别为两个独立的问题,并在教义学层面为二者配置不同的解释方案。前者沿用经典的同意理论,后者则可适用被害人自我答责原则。

轻罪化背景下被害人同意要件的规范化省思

被害人同意作为一种违法阻却事由,与刑法的补充性、谦抑性理念天然相适。区别于三阶层犯罪论体系中超法规的违法阻却事由,将被害人同意混合于正当行为在体系外分析的犯罪构成四要件理论,很难彻底完成犯罪的评价任务。因此,为了避免被害人同意机制出现迭代异化,需要在行权自由与刑事法治理平衡下,厘清被害人同意成立的要件。考虑到风险社会和行业发展现状,在特定情形下对被害人可处分法益范围进行有限突破,能够更好地保护被害人的利益。其次,在保障被害人可撤回同意的条件下,肯定无效说和客观多数说在同意认识内容中的价值地位,更符合阻却事由设置的内在道德。最后,基于结果无价值立场,对同意认识要求的缓和,能够避免入罪口径地扩大,与罪刑法定原则的实质合理性相协调。

被害人危险接受理论与同意制度之差异辨析

被害人危险接受理论具有独立于被害人同意制度的理论价值与适用空间。在形式侧面中,危险接受中的被害人接受的对象仅限于危险本身,对于危害结果在主观上持否定态度,且危险接受理论仅适用于过失犯领域。在实质侧面中,被害人同意制度的理论根源在于宪法中的行为自由,而危险接受理论的正当化依据仅存在于刑法中的违法性判断。在司法实务中,不能运用被害人同意的理论直接处理危险接受问题。

“盗骗交织”型网络侵财犯罪定性困境及其破解——被害人同意原则之引入

当前对利用网络侵财犯罪定性的主要争论聚焦于处分意识必要或不要的诈骗罪构造之争,和以被害人为中心还是以行为人为中心的网络侵财整体犯罪事实描述重心之上。但仅通过处分意识概念的有无,难以真正在网络侵财犯罪背景下实现盗骗界分;而仅以单一中心视角概括整体犯罪事实,也无法对网络侵财犯罪建立起完整且正确的认识。因此,既需要从方法论的角度将概念的涵摄思维转变为类型的归属思维,又需要在盗骗关系论层面把盗骗之间原本异质对立的关系转变为同质竞合的关系。最终在方法论和关系论的双重革新之下,通过引入被害人同意理论来弥合盗骗间不可逾越的鸿沟,以“被害人因瑕疵而无效的同意”要素为核心,把握并勾勒出独立的网络侵财“盗骗交织”的行为类型,并结合规范拟制下预设的同意理论来解决不同类型网络侵财案件的定性难题。

被害人承诺语境下专断医疗行为的刑法评价

被害人承诺被认为是一项超法规违法阻却事由,在医疗行为中患者的知情同意承担了这一角色,阻断了正当医疗行为的违法性。但专断医疗行为是未履行或未充分履行告知义务,在没有取得患者有效同意的情况下实施的治疗行为,该行为不具有适法性。从规范评价的角度专断医疗行为确实为法秩序所认可的正当行为,但从事实层面出发专断医疗行为是医护人员未取得患者同意施加的伤害他人身体的存有故意的行为,专断医疗行为结果的正当、合理并不能够改变其行为性质的非法性。事实上,医疗行为本身是一个“被评价过”的规范概念,其内涵是经患者同意的治疗行为,医疗行为与专断医疗行为是相对立的概念。

论应权利人同意之行为——被害人同意理论的重构

“被害人同意”概念存在不严谨、不科学之处,应以“权利人同意”取代“被害人同意”。“权利人同意”并非刑法的评价目标,“应权利人同意之行为”才是刑法的评价目标。“应权利人同意之行为”的构成要件,包括以下三部分:(一)权利人同意;(二)心意相应;(三)行为相当性。

过失犯中的被害人同意与被害人自陷风险

在被害人自愿进入由行为人掌控的风险之中并遭受损害的场合,存在着能否运用被害人同意理论为行为人出罪的争议。被害人同意与被害人自陷风险同属于广义的被害人教义学领域的子课题,两者既有相通之处又有差异。一方面,两者有着共同的法理基础,只有在自我决定/刑法家长主义的思想框架之内,才能在不同场合妥善回答被害人能否自我答责的问题。另一方面,过失犯中仅仅是针对行为及其风险所表示的同意,不是真正意义上的被害人同意。被害人同意要求具有对结果兼具认识与意志的双重要素,被害人自陷风险时,只有其对风险的认识,意志上缺乏对风险现实化为结果的追求或放任。在他控风险型的案件中,不能适用被害人同意理论作为出罪事由。

论刑法上的被害人同意能力

被害人的同意能力是被害人同意生效的要件之一,包括认识能力和控制能力两个要素,在判断上分为事实性和规范性两个层次。同意能力的确定没有统一的标准,既不能从刑事责任能力中直接推导,也不以民法上的行为能力为必要。在刑法有明确规定的情况下,以刑法规定为准;在没有法律规定的情况下,不能简单照搬刑事责任能力和民事行为能力的标准,而是应当具体考虑行为人的年龄和心智状况,结合案件发生的具体场景以及被害人支配的具体法益,综合考量加以确定。

医疗告知后同意法则的刑法适用性研究——基于被害人同意理论的分析

医疗上的"告知后同意"法则和刑法传统理论上"被害人同意"虽源于同一上位概念——自我决定权,但对于存在特殊性的医疗行为而言,"被害人同意"并不能完整表达医疗伤害得以阻却犯罪的事由,而"告知后同意"则具备此优越性,且是法律的要求,在刑法上适用较"被害人同意"将更为准确与完备。医疗行为得以阻却犯罪的事由有三:一是主观上是出于医疗目的;二是客观上医疗行为必须遵守医疗行为准则,具有医学的正当性;三是需得患者告知后同意。

股东同意与公司财产的刑法保护——被害人同意理论在公司制度中的运用

被害人同意是具体法益所有人对于他人侵害自己可以支配的权益所表示的允诺。被害人同意须具备相应的有效要件才能发生阻却刑法构成要件或阻却违法性的效力。股东同意基于股东在公司中的法律地位具有被害人同意的属性。公司业务执行人基于股东同意所实施的犯罪行为如果是在被害人同意前提下做出的,其行为的性质可适用被害人同意的一般原理予以评价和判断。股东同意是否是"有效"的被害人同意并进而具有排除刑法构成要件的效力则应具体问题具体分析。

被害人同意理论在医事领域刑事违法行为认定中的适用

在现代医患关系中,患者的自主决定权与知情同意权受到重视。在刑法上,患者同意属于被害人同意理论在医疗领域的具体适用。刑法在多大程度上重视患者同意,不仅关系到医疗行为是否构成正当的业务行为,而且关系到专断医疗是否具有刑事违法性。在刑法上,患者的自主原则可以作为医疗行为的正当化事由;在医学上,患者的自主原则不能取代医生行善原则成为最高的医学准贝1则。明确违反了损害原则、父权主义保护规范和公法强制规范的患者同意在原则上无效;在无法取得患者同意的情况下,强制治疗、紧急治疗和专断治疗等保护了患者最大利益的治疗行为不具有刑事违法性;在非法行医案件中,即使行为人在非法行医时得到了患者同意,也不能阻却其犯罪的成立。

论被害人错误同意的效力——对民法中意思表示瑕疵效力之借鉴

借鉴民法对于意思表示瑕疵的分类,可以将被害人错误同意分为因意思与表示不一致和因意思表示不自由发生的错误两种基本类型。其中意思与表示不一致又分为无意的不一致与有意的不一致。在无意的不一致中,动机错误一般不影响同意的效力;但是行为人知道的,属于反面的正当化前提事实认识错误。而法益关系错误与表达错误一般不影响同意的效力,但是行为人知道的除外。在有意的不一致中,单方虚伪一般不影响同意的效力,但是行为人知道的除外;双方虚伪一般应承认同意的效力。意思表示不自由包括了受欺诈、受胁迫以及危难利用,对于这三种情形应否认同意的效力。此外,还存在双重错误,对于这种情形应划分为不同的类型,具体分析其效力。

危险接受场合被害人应自我答责——兼论被害人同意的修正适用

对危险接受的处理存在自我答责肯定论和否定论两种立场,在两种立场内部存在不同的解释路径。犯罪事实支配理论不宜适用于危险接受场合,优势认知说有可取之处,危险来源说实质上已趋向于自我答责;被害人同意说的确与危险接受存在差别,基于被害人教义学的立场,通过被害人对行为和结果在主观认识上的修正,可以将被害人同意适用于危险接受场合,以此作为自我答责的路径。我国司法实践中多将被害人过错作为量刑情节考虑,法官完全可以在刑法层面要求被害人自我答责。

自我决定权下的被害人同意——以嫖宿幼女罪的废除为展开

《刑法修正案(九)》关于嫖宿幼女罪的废除,平息了一直以来关于强奸罪与嫖宿幼女罪的争论,却引发了对于自我决定权下被害人同意理论的探讨。要正确理解立法背后关于对被害人同意理论态度的转变,必须通过界定被害人同意理论内涵,厘清自我决定权与刑法家长主义的相互关系,从而准确把握被害人同意的出罪意义,只有这样,才能对今后各种涉及被害人的问题做出合理解释。

专横的治疗行为与被害人同意

专横的治疗行为超出了病患同意的范畴,其能否基于被害人同意的理论阻却犯罪的成立,成为德国学界医疗刑法研究的重点。医疗行为在目前德国的法律规定状况下,应该认为自始具备构成要件的该当性,仅在具备病患有效同意的情况下才能阻却犯罪的成立,判例确定了患者的自主决定权至上。专横的治疗行为由于不具备患者事前的有效同意而使得医生需要承担身体伤害的刑事责任,但是德国理论界近年来发展出"假设同意"理论可以解决部分的专横治疗行为的案件,阻却违法的成立,适当降低医生的职业风险。

论行为人对被害人同意的错误认识

从行为人的角度出发,从被害人同意行为人误以为不同意,害人不同意行为人误以为同意,为人对被害人同意的内容产生认识错误,行为人对被害人同意的真实性产生认识错误几方面对行为人对被害人同意的错误认识进行了探讨。

论刑法中的被害人同意——从英美刑法比较研究的角度

被害人同意在刑法中究竟可不可以作为合法辩护的理由或者是排除犯罪性的事由,各国立法中明确对此作出规定的并不多见。然而实践中往往容易碰到经被害人同意而实施侵害的行为,对此应如何处理,如果立法不能作出规定则在很大程度上给司法实践带来困难。本文笔者将首先考察英美刑法中的做法,然后针对我国情况提出自己的观点。

论欺骗下的被害人同意

被害人同意作为一种超法规正当化事由可以排除行为的犯罪构成。如果同意是被害人在被他人欺骗的情况下做出的,那么此时被害人的同意效力如何?对此,刑法学界主要形成了全面无效说、法益关系错误说与新全面无效说三种学说。但这三种学说自身都有难以克服的弊端,无法妥善地解决被害人同意错误这一问题。因此需要一种新的理论,即"行为人自由说"加以解决。