紧急避险被避险人的行为选择及法律后果

传统的法益衡量说与社会连带义务理论可以结合作为紧急避险的理论基础。二分说要求被避险人对阻却违法的紧急避险承担容忍义务的同时,赋予被避险人对阻却责任紧急避险的正当防卫权,但为了平衡避险人与被避险人的利益,正当防卫权的行使要受到一定限制。当被避险人违背了对阻却违法的避险行为的容忍义务时,应对其不同的应对行为作出区分,根据行为辨析被避险人对义务的违反程度以及是否需要对避险人的损害承担责任。

避险行为对被避险人的法律效果——以紧急避险的正当化根据为中心

《刑法》第21条上的避险行为,分为正当的紧急避险(第1款)、免除刑罚的避险行为(第2款)和减轻处罚的避险行为(第2款)。如果被告人不得已的避险行为旨在保护明显更优越的公共利益、人身权利或更大的财产利益,那么,其避险行为处于必要限度内,可期待被避险人忍耐相应的避险行为。必要限度内的避险行为是正当行为。紧急避险的正当化根据,不应局限于功利主义的法益权衡说,而应引入公平视角,进而采取限制的社会连带说。限制的社会连带是被避险人对避险行为负有忍耐义务,进而不再实施防卫或转嫁危险的学理根据。如果避险行为所保全的利益并不明显优于被损害的利益,或者会产生与《刑法》第20条第3款所列暴力犯罪相等同的效果,则难以期待被避险人忍耐相应的避险行为,此时可采取反抗措施。