ISDS机制下裁决一致性的缺陷及应对措施

为了保护本国资本在域外市场的安全,欧美等发达国家借助ISDS来寻求争端解决方案。但随着资本流入的增多及资本输出输入角色的转换,ISDS机制的缺陷凸显出来,尤其是国际投资仲裁因裁决不一致现象频繁而饱受批评。结合ISDS的典型案例及各国协定的内容对仲裁裁决不一致的原因进行分析并提出应对措施,以避免出现ISDS裁决不一致的尴尬。

从裁决不一致性论国际投资仲裁上诉机制

进入21世纪以来,国际投资仲裁领域内出现了裁决不一致性危机,引发了公众对国际投资仲裁合法性的质疑。裁决不一致性危机的产生既与缺乏统一的国际投资立法和投资争议解决机构密切相关,也是现行国际投资仲裁机制的缺陷造成的。由于国际投资仲裁上诉机制可以通过制衡仲裁庭造法活动以及进一步硬化软先例来促进投资仲裁裁决的一致性,因此成为解决裁决不一致性危机的重要手段。美国和ICSID等对上诉机制的建立提出了一些构想但未能得到实施,欧盟却通过与加拿大、越南缔结贸易投资协定的方式,在制度层面上建立起了国际投资仲裁上诉机制。但是欧盟这一多重并行的上诉模式又可能在上诉层面上带来了新的裁决不一致问题,因此理想的途径是建立独立的国际投资仲裁上诉机制或者国际投资法院,这将彻底解决投资裁决的不一致性危机。

试探投资者-东道国争端解决中的上诉机制

美国对外签订的《自由贸易协定》和ICSID"中心"秘书处提出的有关创立上诉机制的建议对传统的"一审终审制"提出挑战。建立上诉机制有益于保持裁决的一致性、纠正适用法律错误和可能的严重事实错误以及弥补目前裁决审查机制的不足,但也存在与仲裁终局性原则相矛盾、增加待解决案件的数量以及导致争端解决制度政治化的缺限。少数发达国家和ICISD率先尝试建立国际投资争端上诉机制的行为反映了发达国家力图提升东道国对外资保护的强度;鉴于此,发展中国家应当提高警惕并采取因应之策。

完善以规则为基础的国际化法治化便利化营商环境——以建立“一带一路”国际投资仲裁机制为例

国际投资仲裁的核心是对东道国政府行为的司法评价,这与通过优化政府行为改善营商环境的要求相一致。建立"一带一路"国际投资仲裁机制对推进"一带一路"实施的深化、完善以规则为基础的国际化法治化便利化营商环境均具有极其重要的价值。现有的国际投资争端解决机制难以满足"一带一路"国际投资争端解决的需要,国际投资仲裁机制应成为"一带一路"规则性基础设施建设的新重点。应以亚投行为实体基础构建"一带一路"国际投资仲裁中心,并在组织和规则建设上保障其独立性。在仲裁规则上,应契合"一带一路"的属性设置开放、包容的仲裁管辖规则,并创设专职仲裁员和指定仲裁庭制度。应以提高东道国政府的履行意愿和能力、构建仲裁异议机制为核心,解决仲裁依据的选择、适用以及裁决执行等难题。应强化裁决一致性和透明度原则,并促进仲裁与磋商、调解、诉讼等多元化投资争端解决方式的衔接。