行政裁量基准的性质解析

行政裁量基准制定权的享有既不是依据法律、法规的授权也不是根据规章的授权,而是基于行政权的上下隶属关系,凡是有规范制定权的机关都可以制定裁量基准。裁量基准所规范的对象也仅限于下级行政机关及其内部人员,不对相对人产生直接的法律效力,并非行政行为。作为一种行政规则,裁量基准区别于传统的创制性规则、解释性规则和指导性规则,应作为裁量性行政规则而独立存在。

论著作权合理使用规则的优化——基于界权成本的有效配置

著作权法合理使用规则是典型的裁量性界权规则。但我国《著作权法》忽视了合理使用规则的裁量性,立法界权不够充分,司法界权无依据,立法与司法都没有承担相应的界权成本,导致合理使用既缺乏灵活性也缺乏确定性。优化合理使用规则的核心在于有效配置界权成本,建议以交易成本是否由外部性引起及外部性的成因为依据,将合理使用分为三类,为每类合理使用分别设置界权要件,提高立法界权的确定性;为每类合理使用都引入兜底条款,发挥司法界权的灵活性。

论雇员不能胜任工作的解雇规则

我国《劳动合同法》第40条继续设定了雇主因雇员不能胜任工作而有权单方预告解除劳动合同的裁量性解雇规则,这是雇主对经培训或调岗仍不能胜任工作的雇员所能采取的终极措施,同时附随着预通知或支付代通知金的前置性义务。能否胜任工作是判断雇员有否适当履行劳动给付义务的基本准则,是雇主作出录用、试用期满经同意转正、继续雇用等决定的主要依据。域外劳动法中,雇主行使解雇权应当具备正当理由;就雇员不能胜任工作这一与其自身状况相关联的事由而言,雇主享有预告解雇权。如雇员的工作业绩达不到岗位任务目标或未能恪守忠实勤勉义务的,可以认定其不能胜任工作,经挽救仍不能适当履行劳动给付义务的,雇主就可以作出解雇决定,以均衡保护雇主和雇员的合法权益。

论民法原则的规则化--以诚信原则与情势变更原则为例

立法者制定法律的目的在于通过协调社会稳定必要性与变化必要性之间的冲突实现对坚实而稳定的社会秩序的保障。法律秩序立足于既有的法律资料,其中包含原则与规则。从原则的具体适用来看,其表现为自由裁量权的规范化运用。因此,要达到此目的,我们必须从原则和规则的关系理论出发,将原则规则化为"裁量性规则"和"客观性规则"。其中,裁量性规则为"是否适用该原则"的前提性判断依据,而客观性规则是将原则适用的法律后果予以制度化。这在民法诚信原则和情势变更原则的法律适用中有充分体现。