论规范性文件不予一并审查:判断要素及其认定规则——基于1799份裁判文书的分析

规范性文件“能否一并审查”是对规范性文件合法性进行实质审查的先决问题。根据现有的制度规定,可将司法实践中规范性文件不予一并审查的类型划分为基础性要件缺失、附带性要件缺失和例外情形等三类,每种类型都包含多种情形和不同判断要素。法院应当采取更加积极宽容的态度,尽可能地将更多的规范性文件纳入一并审查的范围。对于不予一并审查的规范性文件的认定,应当在区分规范性文件与非规范性文件的基础上,综合运用多种认定标准明确界定规范性文件排除审查的范围。应当赋予第三人一并审查的请求主体资格,并明确当事人延迟提出一并审查请求“正当理由”的判断标准。对于不予一并审查例外情形的认定,应审慎对待,严格约束法院司法裁量权的行使。

网络技术快速应用背景下的视听作品独创性认定标准探析

近年来,网络技术的不断成熟催生出大量新型创作成果,相较于其他作品类型而言,视听作品与互联网传播联系更为紧密,使得视听作品的著作权保护问题争议不断,给传统著作权理论带来了新的挑战。对于新型视听类创作成果的定性问题,学界尚未达成一致定论。《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)修正后引入“视听作品”一词,为该类成果的辨识和保护开辟了新的渠道。然而,这些创作成果是否受《著作权法》保护,仍需视其独创性是否符合标准而定。文章通过分析典型案例发现,司法实践中关于视听作品独创性的判断要素及标准存在一些问题,如判断要素不甚明确、标准不尽一致等。基于此,文章试图在明确独创性判断要素和制定差异化独创性标准的基础上,重新构建视听作品独创性认定标准,为更多满足独创性要求的新型视听类创作成果提供版权保护。

关于我国刑法中罪数判断标准问题的探析

犯罪构成标准说作为罪数判断的基础这一观点更为科学,应当按照客观存在的犯罪行为的主观罪过个数以及犯罪客体重合性来判断罪数。像想象竞合犯、牵连犯是数罪而非一罪。

流媒体时代视听作品的独创性判断

流媒体时代,视听作品的创作方式、传播技术等发生了变化,催生出许多新的作品形式及传播途径。动态的创作与传播带来的独创性判断问题给相对静态、一体化的独创性判断程式带来了挑战:判断视听作品独创性的要素复杂难辨、标准缺乏统一尺度、方法适用五花八门。从视听作品的本质、保护著作权的哲学基础、著作权法的体系安排、相关法律政策及著作权法最新理论和司法实践等方面考量,流媒体时代背景下,视听作品的独创性判断应以“连续画面”为核心要素,以“高低”为标准且应放宽至“一点火花”的最低限度,同时,“选择空间法”是进行独创性判断较为适切的方法。

论申请信息公开的范围与判断

关于《中华人民共和国政府信息公开条例》第13条所含申请信息公开的范围,学界已有研究,但却无法回应现实需要。从第13条逻辑出发,无论是在文本或是理论上,申请公开的信息范围既包括主动公开信息的范围,又包含狭义的申请信息公开范围。两者在本质上具有区别,狭义信息公开申请者需要提供密切利害关系与正当性用途的说明,而申请主动公开信息则无此要求。在个案中考察第13条的应用,既印证了第13条的文本及理论逻辑,又充实了狭义申请信息公开的判断要素。

版权公共领域视野下的转换性使用研究

转换性使用在我国著作权合理使用中并不存在,但司法实践中却已凸显对其引入的需求。以版权公共领域的功利主义价值、责任豁免机制与创新驱动功能作为解构基础,转换性使用在价值目标、运行机制与制度功效上与版权公共领域存在多维度耦合。通过结构性解释,转换性使用在我国虽呈现出杂糅式、混搭式的适用模式,但却能借助版权公共领域在我国合理使用体系内占有一席之地。展望生存路径,《著作权法(修订送审稿)》第43条第1款第13项应修改为"其他特殊情形",以便转换性使用嫁接至合理使用体系并符合"三步检验法"第一步的正当解释;同时,运用"四要素判断法"进行解释适用并辅以第2款进行限定,以此排除转换性使用的不当扩张,最终形成开放条款与限定条款统一的合理使用体系。

操纵证券、期货市场罪发展研究——从操纵证券、期货市场罪修订原因切入

对于操纵证券、期货市场罪等法定犯而言,掌握其产生背景和发展历程远比泛泛而谈重要得多;修正案两次对该罪进行大规模完善并非《证券法》修订所致,而是资本市场迅猛发展的必然结果;操纵证券、期货犯罪的判断要素依然在丰富和变化,并将继续深化发展;通过剥离层层表面现象,深入掌握精髓是研究该罪的必要法宝。

操纵证券、期货市场犯罪罪名探析--从中观的规制对象和微观的判断要素切入

罪名是浓缩的罪状和高度提炼的犯罪构成,规范的罪名应当简明扼要、提纲挈领,但是目前学界对犯罪行为的研究重点主要集中在罪状及犯罪构成方面,对罪名规范的专门研究却鲜有涉及。操纵证券、期货市场罪罪名频繁修订,一方面是资本市场纵深发展致使各类金融衍生品层出不穷;另一方面是提炼罪名时,未掌握相关概念的内涵,误将犯罪判断要素当作规制对象。因此,厘清资本市场相邻概念是开启罪名研究的钥匙,探寻罪名归纳技巧则是深入把握该罪实质的有效途径。

传统价值体系与现代伦理话语的悖论——评菲茨杰拉德长篇小说《人间天堂》

文学从来就是人类生活和历史的审美反映。文学文本所蕴涵的伦理精神则是文学的功能价值赖以存续、得以实现的重要因素。菲茨杰拉德的处女作《人间天堂》之所以能受到历代读者的青睐和评论家的关注,正因为它具有一种特定的伦理内涵和道德情感。小说通过主人公阿莫瑞的成长经历,生动反映了美国社会在由传统向全然现代化转型过程中传统价值体系与现代伦理话语之间的激烈碰撞,以及由此而导致的道德判断要素的现代性价值悖论。作为美国文学史上第一部真正意义的大学小说,《人间天堂》所呈现出的社会历史意义和它独特的伦理价值是值得我们加以关注和研究的。

浅谈会计信息失真的法律责任

会计信息失真法律责任指造成会计信息失真的行为人对会计信息失真行为及其造成的损害后果所应负的法律上的强制性责任。行为人是否对信息失真承担法律责任,应从客观要件、主观要件和因果联系三个要素来判断。符合三个要件,行为人应视其行为性质依法承担信息失真的民事法律责任、行政法律责任和刑事法律责任。

隐私权的判定——“合理隐私期待标准”的确立与适用

隐私权存在与否的判定问题是隐私侵权责任承担的关键所在。而美国联邦最高法院在1967年Katz v.United States案中确立的"合理的隐私期待"标准,在世界多个国家的适用已被证明是比较可行的隐私权的判定方法。我国隐私权司法实践在吸收、借鉴"合理的隐私期待"标准时应明确"私人事实"、"法律规定"、"社会习俗"和"利益平衡"四种隐私期待的客观判断要素,实现判决结果的一致性,及对他人隐私利益最大程度的保护。

浅谈会计信息失真的法律责任

会计信息失真法律责任指造成会计信息失真的行为人对会计信息失真行为及其造成的损害后果所应负的法律上的强制性责任。行为人是否对信息失真承担法律责任,应从客观要件、主观要件和因果联系三个要素来判断。符合三个要件,行为人应视其行为性质依法承担信息失真的民事法律责任、行政法律责任和刑事法律责任。

试析醉驾案件中但书规定的适用标准

但书规定在醉驾案件中的判断要素范围不清,判断模式不明。对于但书规定的判断要素,“情节”应当包含犯罪构成要件要素和影响责任刑的量刑情节要素,“危害”应当包含构成要件结果和非构成要件结果。对于但书规定的判断模式,“情节显著轻微”的认定应当挑选出可以单独排除“显著轻微”适用的基础情节,再将其他情节区分为正面和负面情节,进行综合比较。“危害不大”的认定要区分情形:如果发生严重的实害结果,则不满足“危害不大”;如果发生轻微实害结果,则将其作为一项负面情节;如果未发生任何实害结果,则可认定为“危害不大”,是否适用但书规定则由情节是否显著轻微决定。

罪数判断新论

罪数形态问题是刑法理论上最复杂的问题之一 ,理论对其关注常局限于罪数判断标准 ,而忽略了对其判断要素的探讨。实际上 ,罪数判断的标准与要素两者是位于不同的逻辑层次。罪数判断的标准是罪数判断的基础 ,对罪数判定提供总的规格与准则 ,犯罪构成标准说作为罪数判断标准更为科学。罪数判断要素是以罪数判断标准为指导 ,对罪数单复进行正确具体地推断所必不可少的主客观要素 ,如构成要件要素、罪名等一些法律规定的要素。对行为。

感情投资型受贿的规范本质与体系诠释

关于“感情投资”条款的性质,法律拟制说与注意规定说均存在突破受贿罪之规范构造的问题。该条款应理解为通过法律推定的方式,有条件地将受贿罪的处罚范围由确定影响职权行使的实害犯,扩展到可能影响职权行使的具体危险犯。具体谋利事项获得承诺或实现的“感情投资”,由于危险已然现实化,不适用该条款。作为“可能影响职权行使”与感情投资型受贿的规范指引,权钱交易的具体危险在评价标准上应同时具备行为危险性和结果危险性。“可能影响职权行使”是指国家工作人员违反清正廉洁的行为规范,收受超越礼尚往来范畴的财物,承担相应的权力回报义务,造成职务行为处于被收买的危殆化状态。应区别单向度与双向度的“感情投资”,以确定权钱交易行为危险性的推定规则。犯罪数额是否达到3万元是征表结果危险性的基本要素,故“感情投资”与一般受贿在数额认定上亦不相同。

论刑法同类解释规则中的“同类”

我国刑法解释和司法实务对同类解释规则的运用有着巨大的现实需求。“同类”标准的供需失衡以及由此带来的法律适用不统一的风险,亟须从释义学层面对刑法同类解释规则“同类”的判断标准加以探讨。“同类”标准的本质是相似性,相似性判断的对象并非仅指具体列举事项和概括项,而是待决案件、具体列举事项和概括项三者及其相互关系。应将“同类”标准中的相似性界定为相关相似性,并在与相关差异性的权重比较中得出相似性的初步结论,进而从价值判断、中间参照物、结论校验三个方面确定相似性判断的应然维度。行为方式的同质性、法益侵害的相当性和刑罚当罚的等值性,是刑法同类解释规则“同类”标准的判断要素。行为方式主要是指犯罪行为实施的具体方法和手段,同质性判断需要适当借助与行为相关的辅助要素;法益侵害相当性需要关注法益变更、程度和后果并结合完整构成要件作实质判断;刑罚当罚性可对刑法例示规定的涵摄范围作一定拓展,等值性的判断既要着眼于刑事诉讼活动的整体视野,也要根据社会发展形势的变化稳妥进行。

作为形式逻辑学三要素的概念

形式逻辑学是由三个基本要素组成的,这就是概念、判断和推理(或推论)。例如,“皮卡索是艺术家”,这种对于对象或者事态做出肯定或否定的思维的最简单的形式,叫判断,作为判断要素的表象,如该例中的“皮卡索”和“艺术家”,是概念。这就是说,判断是由两个概念组成的。一个或者两个以上的判断为前提,由此导出一个新判断做结论的思维形式,叫推理。例如,从“艺术家是创造美的人”和“皮卡索是艺术家”这两个判断,导出一个新的判断“皮卡索是创造美的人”,这就是推理。

论行政行为明确性原则的司法适用与制度实现

行政行为明确性原则是法明确性原则的一项子原则。行政行为明确性原则的基本涵义是指行政行为的内容应当明确。行政行为应当明确之要求是行政行为的实体合法要件之一。在行政行为明确性原则的司法适用中,应当采用要素判断法对行政行为是否明确进行判断。一般而言,行政行为的内容应当明确的要素包括两个:一是授予或者侵害权益的类型;二是授予或者侵害权益的程度。在行政法实践中贯彻行政行为明确性原则的要求,需要推进行政行为内容要素的明确化、制度化,在行政决定书中尽量采用数字化的表达方式并确立行政机关对行政行为内容的法定解释义务。