“规范保护目的论”:数字经济时代反垄断的新应对

数字经济时代反垄断面临的挑战需要探究新的应对策略。面对反垄断文本模糊引致规范准确适用难题、文本竞合造成规范选择适用障碍的双重挑战,“规范保护目的论”因其发展轨迹及外在功能,可为解决数字经济时代反垄断的挑战提供有益借鉴。出于尊重差异、预防滥用的考量,“规范保护目的论”适用于反垄断领域应遵循类型化的基本要求。依循数字经济时代垄断纠纷与反垄断法律规范文本之间的关系,可得出数字经济时代反垄断领域“规范保护目的论”的三种场景化适用路径:文本明确时补强适用、文本模糊时解释适用、文本竞合时选择适用。

规范保护目的视阈下民法对刑法的渗入及其边界反思——以表见代理的刑民交叉为中心

在司法实践中,民法对刑法的渗入集中体现于表见代理的刑民交叉适用之中。表见代理刑民交叉,即表见代理诈骗案件的刑民处置必须结合规范保护目的进行体系性的思考。盗窃与职务侵占方案将指涉法益的规范保护目的落脚于被代理人的财产安全,但存在指涉构成要件规范目的的解释难题,或“以表见代理之名”行“架空诈骗之实”,或误解了债权准占有的规范保护目的。表见代理制度不是刑法财产损失的评价对象,将表见代理制度纳入财产损失的评价范围误解了表见代理制度在自由选择权背景下所具有的救济属性,也会导致因经济激励而发生程序回转的现象。只有在规范保护目的同一,且规范结构实质适配的情形下,刑法才可有条件地兼容民事制度。

非法吸收公众存款罪与合同效力关系的省思——基于规范保护目的视角

司法实践关于非法吸收公众存款罪与合同效力关系问题存在两种观点:一刑民规范的适用是独立关系;二刑民规范的适用是掣肘关系。学理是司法的支撑。就该问题而言,实践分歧的理论原因是在应用法秩序统一性原理时对规范保护目的一致性的认知有误。非法吸收公众存款罪的规范保护目的应持客观目的解释论立场,主要采用功能主义的解释方法,兼顾具体时空背景,进行阶段式的解读。而规范保护目的一致性的评价方法应落脚于法的价值选择的一致性。当本罪的规范保护目的为保卫商业银行的货币专营秩序与稳固防范系统性金融风险的监管秩序时,选择了法的秩序价值,与合同效力规范保护目的相抵触,为了实现法秩序合目的统一性需牵制适用两规范。当本罪的规范保护目的为维护投资者参与金融市场的信赖秩序时,选择了法的自由价值,与合同效力规范保护目的相契合,可独立适用两规范。

行政犯违法判断方法探究——规范保护目的理论之提倡

在行政犯的违法判断方法问题上,学界共识在于其应当具有一定独立性,差异在于基本认识和展开路径不同。在既有方案中,以消极个人自由主义为基础的法益还原论并不合理,其未能正视集体法益的独立价值且在解释论层面缺少解释依据和明确方案。应借鉴并改造规范保护目的理论,在行为规范层面,借助构成要件目的划定具有一般预防必要性的注意规范的范围;在制裁规范层面,考量法益保护的关联性,排除不具有法益侵害类型性的行为。规范保护目的理论能承担起沟通前置法规范与刑法规范的纽带作用,立足于刑法的目的和机能,对前置法规范进行合理筛选和附条件转化,从而补足行政犯构成要件的意涵,科学地划定行政犯的处罚范围。

刑事诉讼中瑕疵证据的审查与运用——以探索法条的“规范保护目的”为视角

根据《刑事诉讼法修正案》的相关规定,带有瑕疵的证据材料在不会"严重影响司法公正"的前提下,经过补正或合理解释,可以获得证据能力。那么"瑕疵证据"与"非法证据"的关系以及"严重影响司法公正"如何解释都成为司法实践中亟待解决的问题。应该从探索法条的"规范保护目的"出发,以对司法实践中典型案例的解析为脉络,提出裁判者应当尽力寻找法条的规范保护目的,通过"实质性权衡"的途径判断瑕疵证据的证据能力,为实践中审查瑕疵证据提供一个具有一定理论说服力和操作可能性的框架。

合法替代行为:因果关系与规范保护目的

合法替代行为所涉及的问题是,行为人因违法行为造成他人损害,但即便其实施合法行为也会导致同样损害时,行为人应否对此承担责任。合法替代行为并非事实因果关系问题,而是与规范保护目的相关。在被告以合法替代行为进行抗辩时,应具体探究规范的保护目的,以决定应如何确定被告的责任。

我国反洗钱追赃“行刑衔接”立法重塑——基于规范保护目的之研析

反洗钱作为追赃的重要途径具有天然优势。在反洗钱金融行动特别工作组(FATF)制度框架下,追赃是反洗钱主体的法定义务,基于该制度的制约,可以进一步减弱国际关系变化对追赃的消极影响。尤其在反洗钱制度刑事化的国际背景下,要求各国形成反洗钱刑事体系安排,将反洗钱法律法规的命令性、禁止性、惩罚性体现在相应的规范保护目的之中,并实现内容的衔接与逻辑的协调。我国并没有明确该领域前置命令性义务规范,又没有禁止性与惩罚性的刑事规范,进而产生反洗钱追赃“行刑衔接”的规制空白,导致反洗钱追赃虚置化。解决这些问题的根本路径在于实现反洗钱追赃立法有效的“行刑衔接”。首先,应明确“行刑衔接”的一般性前提,即规范保护目的合致,包括二重结构的评价范式:一是目的逻辑合致,二是目的价值合致。其次,映射到反洗钱追赃的“行刑衔接”层面,应遵循以下实质路径:一是反洗钱前置立法与刑事立法规范保护目的逻辑自洽,二是反洗钱刑事立法规范保护目的与刑事政策价值目的对合趋同。最后,应在法秩序统一的立场下,完善立法重塑的具体内容。

以规范保护目的理论改造传统过失归责路径

在行为人违反前置规范但因外部因素介入而发生异常结果的场合,能否将结果归责于违反前置规范行为的问题是过失犯成立与否的关键。在传统过失归责路径存在缺陷及客观归责论不适宜整体移植的情况下,以规范保护目的理论对传统过失归责路径进行改造,是解决过失归责问题的可行方案。规范保护目的理论旨在对过失归责进行目的性限缩,其下位的构成要件保护目的和注意规范保护目的有着截然不同的来源、功能,同时存在决定和分担的关联。在该改造的具体操作中,构成要件保护目的对客观预见义务和结果回避义务通过注意规范筛选的方式进行规范确定,注意规范保护目的充当相当因果关系理论的后置规则对其进行补充限制。改造后的过失归责方案兼具正面判断和目的限定双重机能,不仅能够克服传统过失归责路径的模糊性和不稳定性,更能够在具体案件的处理上突显层次感和条理性。

负有照护职责人员性侵罪的规范保护目的与解释适用

负有照护职责人员性侵罪的价值根基是父爱法律主义,本罪规范目的的价值取向意在保护未成年人的健康成长。父爱法律主义目的是多重的,既可能保护未成年少女的性自治权,也可能出于非父爱法律主义目的间接保护家庭法益,可见本罪法益也是多重的。“特殊职责”是本罪的身份要素,认定路径应采取实质标准;“性关系”是本罪的行为要素,为了周延法益保护应对其作扩大解释。“未利用特殊职责”与“年龄相近”两种情形可构成本罪的出罪理由,对“未利用特殊职责”的情形应根据法益保护原理对具体职责作实质区分,对“年龄相近”情形应具体界分年龄段。

非法吸收公众存款罪中“存款”的理论限缩--基于规范保护目的角度

非法吸收公众存款罪之所以在司法适用上呈扩大化态势,主要是因为此罪构成要件要素中“存款”的法理内涵被异化为“资金”。采用合规范保护目的的解释方法,从历史角度分析此罪的立法目的,发现“吸收以用于资本经营的资金”这一金融学概念最符合此罪中对“存款”内涵的法理阐释,只有以此为依托对此罪的规制范围进行限缩,才能实现其在司法实务上的理性回归。

论注意规范保护目的理论的机能

客观归责理论是实质的构成要件理论,不允许性风险的实现原则是对构成要件结果的判断,因此,栖息于不允许性风险原则之下的注意规范保护目的理论机能亦是对构成要件结果的检验。过失犯的认定中,尤其像发案率较高的交通肇事罪,必须核实结果是否属于特定注意规范的保护目的之内的结果,以妥当认定相关犯罪。

刑法中的注意义务规范保护目的:运用范围与认定方法

刑法中的注意义务规范保护目的是指立法者欲规制的注意义务与法益损害结果之间的因果历程。在适用范围上,只有当行为创设出刑法不容许的风险、与损害结果存在因果关系且具有结果回避可能性时,才需要去检验该损害结果是否符合规范保护目的。在认定方法上,建立在归纳法基础上的“典型风险说”与“一般预防说”人为地缩限了规范保护目的之范围,不仅不利于保护法益,而且有将实然与应然相混淆之虞。从规范的角度出发,应当将所有创设并实现刑法不容许的风险之因果历程均纳入规范保护目的之内;唯有在行为人违反了注意义务,创设出多种风险,却只实现了容许风险的情况下,才能认为此因果历程超出了规范保护目的,不得对其进行归责。

负有照护职责人员性侵罪规范保护目的辨析

用已满14周岁不满16周岁未成年女性的性自主权、她们的身心健康或者青少年免受侵扰的性健全发展权来解释《刑法修正案(十一)》增设的“负有照护职责人员性侵罪”的规范保护目的,存在与现有法律规定不完全吻合的缺陷。本罪所指的性关系是经未成年少女同意或无法证明违背其意志而发生的性关系,因而不存在侵害性自主权的问题。如果认为本罪的设立是部分提高了已满14周岁不满16周岁未成年女性的性同意年龄进而认为身心健康权是本罪的规范保护目的,则会在刑法内部产生矛盾。负有照护职责人员性侵罪的规范保护目的是负有照护职责人员与受其照护的已满14周岁不满16周岁未成年女性密切关系的纯洁性。

虚开增值税专用发票罪的规范保护目的研究

虚开增值税专用发票罪系涉税犯罪中常见的一种。随着增值税发票管理模式的转变及经济活动多样化,为弥补“虚开即入罪”打击之“过”,理论与实务中以目的犯、实害结果犯、抽象危险犯观点对虚开增值税专用发票犯罪进行限缩解释。实害结果说超出了法条文义且易导致规制不足,目的说无法涵盖虚开的各种行为方式且偏离了刑法客观主义立场,抽象危险说本身无法提供规范的判断标准。规范保护目的理论搭建了政策选择融入刑法体系的“通道”,关注法益的具体侵害路径,能够为精准划定入罪边界提供教义学分析,其解释路径更能体现归责的规范意蕴。虚开增值税专用发票犯罪的规范保护目的在于防止增值税税收利益受到具体侵害或陷入重大风险,并为体现增值税税控功能的危害结果确定责任归属。

规范保护目的:概念解构与具体适用

目的解释在刑法适用过程中发挥着重要作用。区分规范保护目的与规范保护对象(法益)有利于目的解释的正确适用。基于法益的解释方法只能根据保护法益的重要性初步划定刑事处罚范围,它无法确定对该法益的某种方式的损害是否属于本法条所防范的类型;基于规范保护目的的解释方法以行为规范理论为基础,能够弥补上述缺陷。法益和规范保护目的在本体和功能上都有所区别,后者的明确化有利于确定法益保护的必要性、范围和程度。规范保护目的之"规范"在性质上属于行为规范,其又包括决定规范和评价规范。规范保护目的可以通过教义学方法与基础科学方法予以探明。在构成要件解释中,规范保护目的对归责限制的妥当性与不法的精确阐释具有重要意义。

规范保护目的:学理诠释与解释实践

刑法规范包括显性的规范语言表达与隐性的规范保护目的,前者划定刑法文本的文义,而后者则决定着刑法文本之文义射程,两者互为纠缠、相互制约,有助于避免单纯的逻辑推演所形成的合法但不合理之解释结论。规范保护目的不仅是从法秩序之目的确定构成要件行为的范围和违法判断的实质依据,而且是在规范语言表达的基础上对法官之有罪认定进行的"二次过滤",刑法分则中的空白罪状之违法性判断、兜底条款之合类型解释与定量要素之罪责判断,均应该立足于规范保护目的之判断而展开。

法域协调视角下规范保护目的理论之重构

所谓规范保护目的,是指立法者制定法规范时所欲实现的目的,其与法秩序目的、法益、规范违反等属于不同层面的范畴。规范保护目的理论可以成为法律解释及法域协调的理论模型。规范保护目的的确定,原则上应采取具体目的优于抽象目的、主观目的优于客观目的的原则,例外情形下才可以承认抽象目的、客观目的的优先性。法域协调关系可以借助于上位法规范目的这一中介加以实现。若具体法规范的保护目的整体一致,则刑法原则上从属于民法、行政法;但在具体法规范对法律主体的保护或惩戒方向相反、前置法规范存在漏洞或者社会客观情势变更导致不利于实现共同的上位法规范目的时,则刑法独立于民法、行政法。

注意规范保护目的与交通过失犯的成立

交通过失犯的本质应是结果回避义务,判断该义务之有无应以预见因果关系为内容的结果预见可能性为前提;注意规范保护目的是判断此种因果关系成立与否的理论,只有当行为人违反了注意规范保护目的而致损害法益结果发生时才能成立交通过失犯。注意规范保护目的是以作为刑法规范下位规则的交通法规为基础的可普遍适用于交通过失犯的判断标准,它属于交通过失犯中的违法要素,使用它无须通过客观归责理论。注意规范保护目的理论能合理限定交通过失犯的成立范围,有效克服我国司法实践中普遍存在的以交通事故责任书直接作为刑法上交通过失犯成立依据的不妥做法。

规范保护目的理论

规范保护目的理论认为,损害结果发生在规范保护目的之外的,应排除归责。该理论对于结果犯的刑事归责具有重要指导功能。在德国,围绕规范保护目的理论所展开的争论在20世纪80年代达到高潮,并一直蔓延到现在。相比之下,我国学者对规范保护目的理论的研究始于21世纪初,到现在却仍未能一窥堂奥。对规范保护目的理论的历史、思想和方法的研究,有利于提升理论研究的层次。

规范保护目的理论与过失犯的归责限制

合理限定过失犯的归责范围是规范保护目的理论产生的原因,归责的规范化与实质化是该理论产生的基础。规范保护目的理论将归责判断从模糊的生活经验标准转到规范标准上来,对现代刑法归责体系的建构发挥了决定作用,对不法构成要件的成立也有重要限制功能。在这方面,社会相当性理论具有不彻底性,容许危险理论的运作也需要规范保护目的理论的协助。规范保护目的理论有助于说明过失不法,借助该理论,客观归责理论"重构"了过失犯。确定规范的保护范围,一方面应以规范保护目的为起点,另一方面应与单纯的反射性保护效果划清界限。就规范保护范围的义务基础而言,目前存在形式义务说、实质义务说和规范限制说的争论。对我国来说,在罪刑法定原则框架下建构规范限制型的规范保护目的理论具有妥当性。在该理论的适用范围上,既要反对以偏概全的"虚无论",也要反对不切实际的"万能论"。