“以暴制暴”的罪与罚--正当防卫的“规范”幻象与法社会学反思

在“以暴制暴”的防卫事件中,防卫人既不可能诉诸“规范”去评估对方所可能实施的不法侵害,也无法根据“规范”预设的行为模式去指引自己的防卫行为。为了有效地实现自我保护,防卫人必须根据不法侵害人的即时行为和事件现场的即时态势在短时间内做出认知反应。正是基于这一“认知性”内核,正当防卫制度对防卫行为的“正当性”期望就注定是一个“漂浮的能指”,它在实践中完全取决于司法机关在“事后的规范化”过程中所“追加”的“认知性”理解。为了避免潜在的认知差异,一个可能的“规范”思路就是按照犯罪构成要件对防卫人“以暴制暴”的主观“犯意”、行为事实、致害后果以及因果关系进行总体性评价,以明确防卫人的“不法”行为能不能基于时空维度上的“一体化”“连续性”特质而进行相应的“结构化”处理。然后,按照“阻却违法性”的“相当性”逻辑去判断防卫人“以暴制暴”的行为在“暴力结构”上能不能与不法侵害“互相抵消”而获得正当化。

社会角色理论视阈下过失犯注意义务的合理边界

如何合理划定过失犯注意义务的边界,避免对公民行动自由附加过重的负担,这一问题在我国司法实践中具有现实意义,但是既有学说中的“不被容许的风险”构想以及“能力维持规范”论,面对上述要求依然无能为力。为了防止判断注意义务违反与否的标准纯粹沦为事后的利益衡量,强化相应概念及其内涵的规范性,应当引入社会角色标准。一方面罪责原理重视行为人的规范可交谈性,对公民法忠诚的要求亦要建立在规范认同的基础之上;另一方面通过社会角色来划定注意义务边界的做法是社会分工背景下的现实需求。相较于故意犯,社会角色说更适合作为过失归责的判断标准。在具体适用这一标准的过程中,要以角色合乎法秩序作为前提,对相应角色加以客观化,且判断方法不必拘泥于具体的填充性规范。当涉及被害人自陷风险的情形时,应比照特别法优于一般法的原则,优先考虑运用自我答责原理。

制度认同与政治合法性

在现代社会,政府与公民、公民与公民之间的一切关系都以非人格化的制度为中介,作为政治权力具体表征的各项法律和政策能否获得社会认同,就成为政治合法性的基本判准。制度认同不是盲目的,也不是被迫的,而是建基于认知性期待与规范性期待统一之上的实践证成过程。一切影响和制约人们对制度的认知性期待形成、制度实施效果的因素以及影响每个人规范性期待形成的公民素质,都会对制度认同的形成产生影响,并规定着制度认同建构的可能路径。

中立帮助行为的刑事处罚边界——以林小青涉黑案为切入点

林小青案引发学界对中立帮助行为刑事处罚边界的高度关注。学界对此展开了诸多探讨,但无论是客观限制路径还是主观限制路径抑或是综合限制路径,都存在不足与弊端。不法归责的实质根据在于行为人违反社会对他的规范性期待,因此,中立帮助行为人的行为只要是符合社会对他的角色要求的,即便造成了法益侵害,原则上也不应当承担刑事责任。但如果行为人表现出超越社会角色的个体性时,其行为便丧失了中立性。此外,如果行为人明知按照角色要求行事会造成重大法益侵害(限于生命和重大健康法益),且行为人对危险结果的发生具有重大影响力时,应基于社会连带责任予以退让。

从技术智慧到交往理性:“智慧法院”的主体哲学反思

根据主体哲学的基本观念,主体要想实现外部控制,首先要实现内部控制。无论是一般意义上的人民法院正规化建设还是“大数据/算法”时代呼啸而来的“智慧法院”建设,毫不例外都遵循着这样一种由内而外的控制逻辑。在这个过程中,主体哲学的“唯我论”与“同一性”逻辑同样也渗透在“智慧法院”建设所使用的各种旨在“规范司法行为、统一裁判尺度和促进社会治理”的微观权力技术中。通过深入阐释“类案强制检索机制”所呈现的“技术-权力-主体”之间的实证化关系,可以发现,经由行政功能主义路径而加以应用的信息化新技术只不过是让司法主体更加确定无疑地成为受到同一性逻辑控制的“工具化对象”。按照马克思主义的观点,社会主体必须要在受到社会历史条件制约的交往共同体中完成相互理解。“智慧法院”建设如果缺乏承认和观照“他者”的交往理性而仅仅诉诸“唯我论”式的技术智慧,则其将注定无法在司法主体性的建构上取得实质性突破。

正当防卫的异化与刑法系统的功能

我国司法中对正当防卫的成立要件,基本上都是朝否定的方向去理解与界定,这使得正当防卫的成立空间极其有限,由此导致立法与司法的严重分化。正当防卫在我国的司法异化,其根源并不在于法教义学的建构不足,而在于司法裁判将自身的功能错误地定位为纠纷解决。正当防卫条款的法律效力欠缺,不仅意味着司法裁判应当实现功能定位的调整,从纠纷解决转向对行为的法与不法进行评价,也意味着需要重新认知刑法系统的功能。在具有高度不确定性的风险社会里,刑法系统的功能在于维持与稳定人们的规范性期待。立基于此,刑法教义学体系需要进行全面的反思与重构,实现基本范式的转型。

雅各布斯的客观归责理论研究

客观归责理论虽然是国内学界讨论得颇为热烈的刑法学理论问题,但对该理论的引介与讨论皆以罗克辛的体系为主,对客观归责理论的另一位巨匠雅各布斯的体系则言之甚少而且存在不少误解。本文在对罗克辛的客观归责体系存在的不足进行反思的基础上,引介雅各布斯的客观归责理论体系。前者为哲学叙事,后者为社会学叙事。雅氏理论以卢曼的法社会学为理论基础,通过规范性期待与结果犯的规制形式这两个核心概念,发展出了结构精致的六步骤判断规则体系,在阶层式递进的分析框架中充分地论证了将结果归责于行为人的合理性,不仅为刑事归责问题奠定了客观主义的坚实基础,而且还展现出刑法教义学对科学性、精确性的追求。这一体系不仅实现了客观归责理论的社会学转型,更彻底地实现了该理论的实质化,影响了传统的犯罪论构造体系与刑法解释论等刑法学中的重要问题。

法律何以自治:“规则之治”的系统论阐释

"规则之治"的观念塑造,固然能够在一定限度上保证法律系统在自身运作中坚持使用"合法/非法"的符码化沟通,但"规则之治"却并不必然能够决定法律沟通的方向。当"合法不是非法"与"不是非法即为合法"同时成为可欲的法律沟通方向时,具有"沉重肉身"并夹带着复杂环境变量信息的法官个体就成为决断法律的决定性因素,其后果则是导致系统出现无可避免的矛盾与吊诡,"规则之治"的内在张力也随之遭到解构。当"规则之治"的形式逻辑张力并不足以为"法律自治"提供持续充分的内在交往动力时,法律的另一种可能性在于将法律沟通由系统的符码化运作重新转换成人与人的主体间性交往。