社会团结义务与紧急避险的利益衡量

基于社会团结义务为无辜第三人所设定的忍受、互助义务是最低限度的,紧急避险的利益衡量规则就不能是纯功利主义的考察。我国刑事司法的惯性思维是在利益衡量以及避险限度的认定上,都过于重视“结果”,较为形式化,且缺乏规范判断的思考;刑法学通说仅重视从法益位阶性切入。上述进路难以解决涉及生命、自我决定权的优越利益衡量问题。受社会团结义务制约的利益衡量,必须对利益受威胁的危险程度、损害实际发生的可能性、危难是否由避险人本人所引起等具体情节进行综合分析,同时兼顾第三人的容忍范围。牺牲他人生命的避险行为逾越了社会团结义务的底线,保全利益在任何情况下都不具有优越性。当为避免具体危险而带来较低危险,甚至避险人实施危险程度较高的攻击性避险行为时,被避险人的社会团结义务都可能被承认。受强制的紧急避险使他人承担过重的社会团结义务,因而难以阻却其违法性。将社会团结义务考虑在内的利益衡量主张是“规范的利益衡量说”。