《民法典》中“视为”的阐释与检讨

应然层面,“视为”的立法术语对应着“拟制”的立法技术,其方法论基础是立法者的类比推理,是对两个不同构成要件的同等评价。在法技术价值上,较之直接新设规范,拟制(间接新设规范)拥有化繁为简的巧劲。在《民法典》44处使用“视为”术语的条文中,有18处系正确使用,有26处系误用(3处是可用但用错、23处是不宜用而用)。立足于正确使用“视为”的条文,可建构起视为的功能体系:矫正民事主体的不诚信行为、改变民事主体的不公平境遇、化解法律关系的不明朗状态。对于误用“视为”的条文,可区分不同规范性质(推定性规范、说明性规范、限制性规范、解释性规范),在解释论上做出准确的修正解读,在立法论上提出未来的改进方案。

论信用卡合同中“视为本人”条款的法律效力

我国持卡人和发卡人之间的信用卡领用合同中,多有"凡使用密码的交易,均视为持卡人本人所为"的格式条款。由于用语的不准确,该条款至少有两种解释可能:一是解释为拟制,即将第三人的无权使用等同于持卡人本人的使用;二是解释为推定,意在将所有的密码交易都推定是持卡人本人所为。第一种解释改变了制定法设定的风险分配,加重了持卡人的主要义务,排除了发卡人的责任,违反了强行性规定对格式条款的内容控制,是无效的。在实践中,此种拟制效力亦不能得到法院判决的支持。第二种解释改变了制定法中默示的证明责任分配,转而由持卡人承担系争交易是由第三人执行的证明。此种推定效力在实践中原则上得到了法院的承认。

建设工程施工合同中工程款结算“视为认可”条款研究

工程款结算中视为认可条款在最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中有所规定,但在司法实践中却颇具争议。视为认可是将沉默推定为意思表示,通过程序公平来促进实体公平,它并非显失公平。具体适用这一条款时必须有明确、唯一、有效的约定,施工合同无效后"参照合同支付工程款"不包括参照合同中的视为认可条款。结算文件的完整性及提交时间不影响该条款适用,但补充提交结算文件会因补充时间的不同而有所差异;答复内容的实质性及答复形式不影响终结该条款的效果。

论法律的命名修辞——以“视为”规范为视角

“视为”规范表现出法律世界不同于现实世界的命名'具体分为基于法律拟制产生的命名和基于法律虚拟产生的命名。这种命名方式的价值和意义指向的是法律良性修辞的构造,由之实现了立法者和公民之间的有效沟通。在实践领域,"视为"命名规范要面向规范本身的建构,也要面向在个案的处理上,而无论是立法实践还是司法实践,都应围绕着"视为"命名规范背后的修辞性来展开。

高管业绩考核制度创新是否提升了企业绩效——来自研发投入视为利润的证据

以《中央企业负责人经营业绩考核暂行办法》(2010)以及各省份国资委颁布的相关文件中将研发投入视为利润为切入点,考察其对经济附加值(economic value added,EVA)的影响。以此为准自然实验,选用多期双重差分进行验证,结果表明:第一,研发投入视为利润考核政策显著提升国有企业绩效,经过一系列检验结果依旧稳健,其中高管薪酬激励起着中介作用;第二,分组检验发现,相比于非竞争性国有企业,竞争性国有企业业绩的提升效果更为明显;第三,资本密集型国有企业对于研发投入视为利润考核政策更敏感。研究结论为继续推动研发投入视为利润考核政策提供理论支撑。

“视为”的税法评判与纳税人财产权保护

"视为"一词常常被用来表达法律拟制,类推适用、推定及注意规定等法律意涵却易被人们忽略。在不同的法律意涵下,"视为"的构成要素及法律效果迥异。现有的税收规范性文件存在"视为"的表达内容混乱、滥用"视为"僭越税收立法权及"视为"的使用理由列示不充分等问题,有必要重新审视"视为"正当性适用的法治构造。建立税收规范性文件的备案审查机制、列示"视为"使用的正当理由、廓清"视为"的涵义指向与形式外观是对税法中"视为"正当性适用法治构造的有效路径。

“视为”及其相关结构的演化

现代汉语中存在"视A为B"与"A视为B"两种结构,通过分析发现,"视为"这一结构在中古汉语时期就已经出现并逐步演变。"视为"先是由"视A为B"结构中的A前移,"视"与"为"在形式上组合在一起;之后,"A视为B"结构频繁使用,形成一个固定搭配,意思相当于"当作、看做"。现代汉语中,"把/将/被……视为……"结构使用频率较高,"视"与"为"最终固化为一个双音词。

民间借贷纠纷中利息裁判规则的分析--以《民法典》第680条第2款“视为”一词的解读切入

2021年1月1日施行的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)的制定是顺应社会发展趋势的必然要求,作为调整人们行为的重要法律依据,其实施必将影响社会生活的方方面面,同时也将从侧面影响我国程序法的发展与应用。其与程序法在主体、审判程序、执行制度、证据制度等各方面均需协调对接。为使问题讨论更加具有针对性和具体性,以《民法典》第680条第2款中对“视为”的语词解读为切入点,认为该条中“视为”一词背后所蕴含的证据制度是法律推定且不可被推翻。对此的明确将有助于法官在司法实践中更好地处理民间借贷纠纷的利息,实现同案同判。同时实现《民法典》与《民间借贷司法解释》在利息规则上的统一,也有助于完善我国的证据体系。

浅议“可视为新的证据”制度及其对民行检察工作的影响

2008年11月8日,最高人民法院审判委员会通过了审监程序司法解释,提出了"可视为新的证据"作为启动再审程序的条件。然而",可视为新的证据"作为提起审判监督程序的概念、条件及应用与再审"新证据"近似却存在着不同,容易混同,故本文拟通过对二者概念、特征及条件进行比较与分辨,结合民行检察工作实践,就该制度在实践应用过程中可能产生的问题进行探讨,从而达到更好的认识这一新的制度,完善我国民行检察工作的目的。

对于单方行为,超过一定期限不提异议视为同意

小保:方某原是某公司经营部经理,后因违反公司规定且无法胜任本职工作等原因,公司决定将方某调整到综合部任经理,月工资由6000元降至5000元,并口头通知了方某,方某未提出异议。方某到综合部工作5个月后提出辞职,并认为该公司未与其协商一致就调整降薪,单方变更劳动合同是无效的,要求公司补足5个月的工资差额计5000元,遭到公司拒绝。

对单方行为未在一定期限内提出异议视为同意

编辑,你好:方某原是某公司经营部经理,后来公司将方某调整到综合部任经理,降低了月工资,并口头通知了方某。方某到综合部工作五个月后提出辞职,并认为该公司单方变更劳动合同是无效的,要求公司补足五个月的工资差额,结果被拒绝。请问,如果方某就此申请劳动仲裁,会获得支持吗?

视为订立无固定期限劳动合同后仍未签约,可否索要双倍工资?

编辑,你好:我于2019年1月1日入职到一家公司。鉴于公司没有与我签订书面劳动合同,根据相关规定,自2020年1月1日起,应视为双方已订立无固定期限劳动合同。请问:在公司至今仍未与我签订书面劳动合同的情况下,我能否向公司索要从2020年1月1日起的双倍工资?

新闻多元版权主体与特殊职务作品的疏离——基于口述新闻的微观观察

第三次修订后的《中华人民共和国著作权法》明确了单纯事实消息外的新闻作品性质,并将其归为特殊职务作品,该条款强化了体制性媒体在作品流转中的版权权利,然而多元主体参与创作的现实却可能淡化这一立法意图,口述新闻就是一例:从“作品中的行为”到基于独创性劳动的“创作作品的行为”,口述人有可能具有与记者平等的合作作者身份,在报道上署名更强化了这一身份的版权效力;口述人打破了记者—媒体的二元主体结构,拆解了新闻媒体基于特殊职务作品获得作品完整版权的期待,但新闻实践传统和公共属性又注定媒体难以与其达成委托约定。媒介融合语境下,多元主体参与的现象已变得常见。在未来版权的改革中,将新闻媒体视为作者的做法更有利于容纳这一主体格局,以平衡版权行使与新闻传播中的公共利益。

“推定”和“视为”之语词解读?——以我国现行民事法律规范为样本

立法层面观察,"推定"和"视为"语词频繁适用于我国法律规范中。学界和实务界普遍认为两语词表达的分别是法律推定和法律拟制制度。然而,以我国现行民事法律规范为样本进行分析,却发现"推定"和"视为"语词并非与法律推定和法律拟制相对应:"推定"大多表达法律推定,但也表达法律拟制和注意规定;"视为"大多表达法律拟制,但也表达推定制度和注意规定。立法层面法律推定、法律拟制和注意规定语词适用的混乱状态必将导致司法层面对于"推定"和"视为"语词的解读困境。因此,应当在厘清法律推定、法律拟制和注意规定本质的基础上,用统一、明确的语词进行相应的制度表达。

民事法律规范中“视为”的正确表达--兼对《民法总则》“视为”表达之初步检讨

"视为"作为立法技术之一,在民事法律规范体系中,通常具有法律拟制的功能。某些特殊情形下,"视为"却具有法律推定与注意规定之特质。近年来业已颁布的民事法律和相关司法解释中,"视为"频频以法律拟制之形态出现,不仅有滥用之讥,更有动摇立法目的价值选择与法的安定性之虞。2017年颁布的《民法总则》第16、18条关于"视为"的表达规范存在超越前提即假定条件之逻辑结构冲突,行为模式涵摄路径亦有误读之嫌,应予重新审视。

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