德日动产让与担保制度构建比较研究及借鉴

德国日本的让与担保制度都是为了充分发挥物的经济功能,适应经济需要。德国在构建让与担保制度时,既重视物、权利的"经济所有权"的实质,同时毫不忽略"法律所有权"在制度中的权利制衡价值,使让与担保制度在法律的框架下得到合乎法理逻辑的充分调整,发挥了良好的制度价值,实现了法的安定性与合目的性。日本则在让与制度构建中出现了从所有权构成到担保权构成的转变,这一转变也是从唯法律性到唯经济性变化的过程,呈现出极端化的特点,在追求合目的性的过程中违反了法安定性的要求,对习惯法在形成和持续发展的破坏性不容忽视。两国的制度发展为我国的让与担保制度构建提供了良好的借鉴作用。

物权法确认让与担保制度的几个疑难问题

我国有必要在担保法或民法典债的担保方式部分 ,以“让与担保”的名称统一规定让与担保和按揭制度 ,而不宜将让与担保作为一种担保物权规定在物权法中 ,理由是 :让与担保既有物权性质又有债权性质 ;作为物权规定 ,其公示方式问题无法解决 ;现行担保法禁止流质契约。

论建立让与担保制度

让与担保制度是一种须移转标的物上权利归属的非典型的物的担保制度。让与担保所移转的权利主要是标的物的所有权,但也可以是设定于标的物上的他物权、债权、无体财产权、集合财产权以及正在形成中的权利等。虽然德国、瑞士和日本等国及我国台湾地区的立法并无让与担保物权的直接规定,但其学说及实践却广泛采认这种担保形式。在我国,近年来以房地产按揭为代表的让与担保在实践中大量涌现,对于这种能促进社会流转与交易安全,合理、可行的担保物权类型,法律应尽快加以确认和规范,以便完善我国的市场经济法制。

略论让与担保制度在我国的确立

让与担保是20世纪新兴起的一种非典型担保制度,在其发生、发展的过程中,遭到各国学界的激烈批评,判例实务之立场也摇摆不定。基于让与担保的优势,我国应确立让与担保制度。让与担保虽存在缺陷,但亦有克服的办法。

让与担保制度在房产流转市场中的运用

房地产业已经成为仅次于金融保险、商贸流通和信息业的第四大产业,2004年,我国个人购买商品房的比重已经达到98.2%,但房地产业产值占国民生产总值的比重仍未达两位数(西方发达国家一般为20-30%),产生这种差距的根本原因在于我国房地产资金补偿制度存在缺陷.

让与担保制度的发展及对我国的启示

让与担保是现代各国和地区在市场交易实践中逐渐形成和发展起来的一种非典型担保。随着我国社会主义市场经济的快速发展,传统的担保形式已无法满足市场不断高涨的融资需求,因此应借鉴国外及港台地区的经验,结合我国的实际情况,在我国创设让与担保制度,以满足市场日益高涨的融资需求。

我国确立让与担保制度之探讨——兼议我国的动产抵:制度

让与担保制度是由判例确立的一种相当活跃的非典型担保方式。我国实践中也存在诸如按揭、在建工程优先受偿权等大量的让与担保关系,但法律对此一直未有规定。全国人大法工委起草的民法典草案以专章之形式规定了让与担保制度,首开了让与担保制度成文法化之先河。本文试从让与担保的概念、特征及其与我国动产抵押制度之冲突等方面展开论述,并在总结德、日等国在处理相似问题之经验的基础上,就解决我国动产抵押和让与担保制度之冲突问题进行思考。

论我国让与担保制度构建的理论及其现实基础

让与担保制度的构建已成为发展我国市场经济的必然要求,但就目前来看,让与担保制度构建的理论及其现实基础还存在些许认识不清的情形。本文在探讨让与担保制度的理论问题的基础上,提出让与担保的制度价值、理论基础,并进一步分析我国让与担保制度构建的现实基础。

试论我国让与担保制度的创设

让与担保制度具有很好的制度价值,但我国要创立这个制度需要突破较复杂的理论问题。从日本和我国台湾地区的法律实践以及让与担保制度与动产抵押制度的相似性同时兼顾物权法的统一性来看,我国应废除动产抵押制度,由让与担保制度以特别法的形式取而代之。

浅析让与担保制度

物权法已经于2007年10月1日正式实施,在其起草过程中,学界曾有是否增设让与担保制度的争论,然而最终出台的物权法对此却没有规定。如何看待和理解上述问题?文章分析了让与担保的性质,让与担保与物权法基本原则的关系以及让与担保和动产抵押的关系,认为:现行物权法不将让与担保制度纳入其中,是值得赞同的。

从新物权法角度看让与担保制度

让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利移转于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可就该标的物优先受偿。本文拟通过对让与担保制度的基础分析，向世人阐明让与担保的理论价值及不可替代性，表明我国在物权立法过程中采纳让与担保制度的意义。

清算和公示理论是让与担保制度设计的基石

《中华人民共和国担保法》第40条规定:'设立抵押权同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移债权人所有。'《中华人民共和国物权法》第186条也有类似规定。由此可知我国法律对流质条款均采取严格的禁止主义。让与担保系非典型担保方式。

论我国让与担保制度之构建

让与担保制度在一定程度上弥补了典型担保制度之不足,构建让与担保制度有助于发挥其制度的社会功能。而就我国目前情形来看,有必要简略分析让与担保制度的一般理论,将让与担保制度纳入我国担保物权体系,并就让与担保制度做出具体而又合理的设计。

论我国设立让与担保制度的可行性——以让与担保与抵押制度为视角

让与担保作为一种非典型担保制度,因其兼顾"让与"的债权属性和"担保"的物权属性的双重性格,使得让与担保制度在我国的设立存有颇多争议。争议的问题之一就是我国设立让与担保制度的可行性在哪里?本文选取了其中比较有争议的一点即让与担保与我国现行抵押制度的区别来对我国设立让与担保制度的可行性进行分析,以期为今后我国设立让与担保制度扫清理论上的障碍。

动产抵押制度的再思考——兼评我国民法(草案)对动产抵押与让与担保制度之规定

本文在对大陆法系国家关于动产抵押制度的态度、理论及实施效果进行考证的基础上 ,认为动产抵押制度与让与担保制度在功能、设立方法、公示方法和公示效力等方面是完全相同的 ,动产抵押制度本身就是由让与担保制度演变而来的 ,它不过是让与担保的变态形式。动产抵押制度的创设 ,不仅未能完全取代让与担保 ,反而造成了抵押权理论的混乱 ,破坏了民法物权编体系的完整性。因此 ,作者主张 ,在我国未来的立法中 ,应当废除动产抵押制度 ,完全用让与担保制度取而代之。在我国 ,动产抵押与让与担保既没有共存的空间 ,也没有共存的必要 。

让与担保之妥适性研究——我国物权法是否应当确立让与担保制度

让与担保所起的主要作用是将抵押权的标的物范围扩大到动产之上 ,从而实现动产担保的非移转占有化以兼顾债权之确保的需求和担保提供人对担保物用益之需求。对于这一功能我国已经通过动产抵押制度得以实现 ,已经没有必要再进行重复的制度设计。让与担保的第二个功能是简化担保物权实现的程序降低交易成本 ,但是这一功能违反了担保法的基本精神———寻求债权人与债务人之间的利益平衡 ,从而违反正义观念 ,因为其实际上规避了流质禁止条款而对债务人形成压迫。让与担保的其他功能 ,则完全可以通过对现行担保方式进行一定程度之完善而得以实现 ,而物权法没有必要创设在我国根本没有根基的让与担保制度 。

让与担保制度应纳入民法典物权编

让与担保是由学说、判例发展而来的非典型担保制度,凭借着应用场景广泛和节省交易成本的优势,迅速在担保领域占据了重要地位。近年来,随着我国社会和法治环境的日趋完善,让与担保制度的立法成文化具有了现实的基础。一是让与担保制度具备立法的必要性和可行性;二是让与担保制度的立法阻碍能够进行缓和;三是担保权构成模式下的让与担保制度契合现行物权法体系。在民法典编纂的时代背景下,应抓住历史机遇,将让与担保制度在我国实现立法成文化。