“事案解明义务”一般化之辨——以美国“事证开示义务”为视角

随着我国民事诉讼模式从"(超)职权主义"向"当事人主义"转型,不负证明责任之一方当事人的事案解明义务逐渐浮出水面。事案解明义务应否一般化是大陆法系国家及地区理论争议的热点问题。作为一般化的样本,美国事证开示义务殊值探究。美国之所以确立一般性事证开示义务,与其诉答机制、具体化义务、证明责任等所具有的特殊性有关。而且,其事证开示义务范围趋向限缩。我国尚不具备确立一般性事案解明义务的必要及可能,但仍可参考其事证开示方法对文书提出命令等予以完善。

宋代医学典籍歌诀类作品探论--以刘信甫《活人事证方》(前后集)为例

中医文献是传统医学知识的载体,具有科学性、技术性,同时包含了深厚的传统哲学思想,其写作多与文学相通。人们已经注意到中医文献的文体特征和文学价值:相当一部分中医篇章其实都是古文、辞赋的手笔,骈体、箴铭之类的韵文写作也颇为古代医家所采用。尤可注意的是,宋代医学著作中出现了数量可观的歌诀,南宋刘信甫《活人事证方》(前后集)中即存录了不少当时流传的医歌。其为临床实用而作的目的性和工具性非常明显,但写作技巧与审美特征亦有不同程度的体现,有些"类于诗",有些则基本可称为"诗"了。如何评价宋代包括歌诀在内的"医科文学"的意义,需要理解宋代"儒而知医"的文化背景,同时应对民间实用性文学写作有观念上的理解与同情。

论不负证明责任一方当事人的事案解明义务

事案解明义务是大陆法系民事诉讼法学的重要理论,其功能在于弥补负担证明责任一方当事人于证据偏在型诉讼中举证能力或手段之不足,减少证明责任在个案中的具体适用,从而实现当事人在程序上的实质平等。随着我国民事诉讼立法与司法解释的几次修订,事案解明义务的适用已在司法实践中初现端倪。通过比较法的考察,我国现行立法及相关规定依然处于滞后状态,缺乏完整的理论体系。对此,不妨以域外国家及地区的理论为参照,构建出事案解明义务的中国图景。

事证偏在视域下的当事人事案解明义务研究

在现代型民事诉讼中,负主张及证明责任一方当事人往往被隔绝于事件形成经过之外而难以接近和利用相关证据,甚至由于不掌握相关事实、信息而难以作出具体化的事实主张,客观上导致主张权利的一方当事人陷入证明困难,往往被迫面临客观证明责任适用下的败诉判决。这不符合实体正义和实质武器平等原则的要求,且会丧失民事裁判的实体正确性,有悖于民事诉讼追求公正和保护私权的目的。要尊重当事人的程序主体地位,保障当事人的证明权,则不应仅止步于承认形式上的平等,还须从事实上排除当事人在事实与证据资料提出上的障碍。为缓解此类诉讼中负举证责任一方当事人因事证偏在所面临的主张及举证困难的问题,可考虑先由最高院以司法解释的形式来确立事案解明义务并将其归入证明责任制度体系加以设计和推进,从而对传统辩论主义下证明责任分配的机械性加以矫正。

《梦应鲤鱼》与《薛录事鱼服证仙》之比较

中国明清白话小说的传入对江户时代的日本文学产生了重要的影响。读本是江户时代的一种小说体裁,读本中有很多作品是对中国古代小说的模仿,被称作"翻案小说"。《梦应鲤鱼》是上田秋成作品《雨月物语》中的一个短篇小说,由中国明代小说家冯梦龙《醒世恒言》中的《薛录事鱼服证仙》翻案而来。《梦应鲤鱼》与《薛录事鱼服证仙》在情节上有很多相似之处,但在语言、主题思想、情节设置、叙事方式上又保留了日本文学的固有特色。

美国事证开示程序的域外效力及阻断路径探究

近年美国法院通过扩张事证开示程序的域外效力,对在美中国企业施加了严苛的开示义务。随着中美贸易摩擦不断升级,事证开示程序或将成为美国打击中国企业的又一手段,故应从各国阻断美国域外事证开示的立法实践中汲取经验,并对美国法院适用事证开示程序时的考虑因素进行总结归纳,以期探寻出阻断美国事证开示程序域外效力的可行路径,进而保护我国海外企业的合法权益。

唐诗本事与宋代早期诗话

宋代早期诗话自唐诗本事演化而来。一方面,诗话明显继承本事的形式,二者体制格调相近,叙事类型趋同。另一方面,诗话逐渐偏离本事的体式,证事变异,议论提升,诠事扩展。宋代早期诗话与唐诗本事的复变关系体现了唐诗本事的学术化发展。

论民法典绿色原则的程序价值——从环境民事公益诉讼适格原告的实践困境切入

绿色原则内含公益性质的环境权属性,程序性环境权则为环境权重要的组成部分。中国环境民事公益诉讼存在适格原告范围偏窄、诉讼能力和积极性低下等现实问题。为妥善解决现有问题,宜以绿色原则为指导,以实现环境权为目的,将程序性环境权理念嵌入现行民事诉讼制度的方式中,将现有裁判私权模式转化为公共价值模式,赋予公民和一般团体适格原告地位;施行环境民事公益诉讼领域的律师援助制度、司法救助制度,并设立环境民事公益诉讼专项基金,切实降低原告的诉讼成本;完善文书提出制度,增设当事人照会制度,增强原告举证能力等,使绿色原则与环境民事公益诉讼良好融合。

论林语堂对唐传奇《莺莺传》的改编

林语堂认为唐传奇《莺莺传》为中国古代最著名的爱情小说,对其喜爱有加。元稹《莺莺传》的思想意义比较复杂,林语堂《中国传奇》将其改编以新形式写出。林氏认为元稹小说记此事,托名为张生,实际上是元稹的自传;林语堂同情莺莺的悲苦命运,不满元稹始乱终弃的行为,以为就元稹人品而言并不见重于世。这些思想决定了林氏改编《莺莺传》而成的小说无论在叙事内容还是叙事形式上都呈现出新的特征。

精巧的构思 可贵的探索——论林语堂《中国传奇》对唐传奇《莺莺传》的改编

林语堂认为唐传奇《莺莺传》为中国古代最著名爱情小说,对其喜爱有加。元稹《莺莺传》的思想意义比较复杂,《中国传奇》将其改编以新形式写出。林氏认为元稹小说记此事,托名为张生,实际上是元稹的自传;他同情莺莺的悲苦命运,并对元稹始乱终弃的行为极为不满,以为就元稹人品而言并不见重于世。这些思想决定了林氏改编的小说在叙事内容和叙事形式上呈现出新的特征。

乐语传统与《韩诗外传》的生成

韩婴在推究《诗经》意旨之基础上撰写的内、外《传》,可能以两种形态流传:一是《内外传》的形态,二是《内传》《外传》别行,今本《外传》包含《内传》。《外传》引诗有"故事+诗"与"故事+诗+附加成分"两种模式,"故事+诗"型出于"引事以明《诗》"的目的;"故事+诗+附加成分"型有的出于"引事以明《诗》",有的出于"引《诗》以证事"。《外传》解诗模式主要受到乐语传统的影响。乐语六体可划分为赋诗、释诗两个层面,赋诗包含"引《诗》以证事"的特征,《外传》"引《诗》以证事"的特征表明韩婴自觉继承先秦时期的赋诗传统。至于"引事以明《诗》",则与释诗传统有关。《外传》"故事+诗"通常是对话式的史事再加上特定的诗文本,这与乐语之"道"有着密切的联系。"道"作为一种释诗方式,主要运用历史故事来解读诗句,即以事解诗,这与《外传》的解诗模式是一致的。韩婴编撰《外传》固然是出于阐释《诗经》的需要,同时也是着眼于训练、培养经生阐释诗的能力,这同样是乐语传统影响的结果。

美国事证开示程序对外国案外人管辖权的扩张——以涉中国金融机构案件为例

美国的事证开示程序对案外人苛以宽泛且严格的开示义务,同时也给予其相应的程序保护。管辖权制度是对案外人最重要的程序保护机制之一,是法院强制案外人开示事证的前提。然而,对案外人的管辖权标准与对被告的管辖权标准应呈现何种关系,在美国理论界一直未有定论。近年来,在美国联邦最高法院收缩对被告管辖权标准之际,下级法院却不断扩张对外国案外人的管辖权标准,意在维持并扩张事证开示程序的域外效力,体现了美国对《海牙取证公约》、司法协助等多边主义机制的不信任,将自身法律凌驾于国际秩序、其他国家法律之上的单边主义思维。过去几十年,国际社会一直未能找到能有效遏制美国事证开示程序域外效力的手段。长远来看,唯有建立高效的国际协调与合作机制,方能将国际民事诉讼拉回多边主义正轨。

制度决定论批判的批判——驳尹伊文先生的《制度决定论的神话》

尹伊文先生对制度决定论的批判,在两个层面展开,一是从重新解释囚徒困境入手,引出人的利益追求不一样、理性程度不一样、行动往往情绪化和人是能动主体这四个观点为理据来否定制度决定论;二是列举四个经验事实来进一步否定制度决定论。但是,经过对这些理据和事证的逐一分析可以得知,它们全都没有在任何方面伤及制度决定论,更不用说整体驳倒。制度决定论是驳不倒的,因为其核心观点"在有制度的地方,制度对人的行为起决定作用"是无法否认的。

徘徊于雅俗之间——从一篇小说的改写谈拟话本小说的夭折

以往学术界对于拟话本夭折原因的探讨,始终停留在对拟话本所处外部环境的指责和其自身缺陷的分析上,至于造成拟话本种种缺陷的根源是什么,则鲜少涉及。文章以《薛录事鱼服证仙》为例,拟从文人写作心态的角度入手来解答这一问题。通过其与原始作品的比较,指出在其改写为拟话本的过程中同时存在着雅化与俗化两种倾向,这两种倾向的并存反映了文人写作中既想表达自我又要取悦市民的矛盾心态,而正是两种倾向的相互抵消造成了拟话本作品的平庸品格,致使拟话本的文人化无功而终。

由“对抗”走向“协同”——美国民事诉讼事证开示程序印象

美国民事诉讼事证开示程序是美国民事诉讼程序中审前证据的准备阶段。其内容规定于《美国联邦民事诉讼规则》的第26-第37条。该程序功能为:发现争点、审前查证、保金证据、防止突然袭击和促进和解,长期以来,由于该程序的被滥用、而使诉讼滞延,造成纠纷久拖不决,在经过1980年、1983年的改革,特别是1991年的诉讼机制改革后,该程序收到了促使大多数案件在审前准备阶段即和解解决的效果。从而使以往完全对抗的当事人逐步趋向于协同发现案件真实,并以和解方式解决纠纷。

《全宋诗》辑补二十六首

刘信甫《活人事证方》《活人事证方后集》存有《全宋诗》失收宋诗26首,这些诗不仅对研究刘信甫其人及其医道、宋代医学、中医史有所帮助,而且有益于宋代文学研究材料的扩充以及《全宋诗》的辑佚、增补。

衣冠暂解人间累——谈《薛录事鱼服证仙》

卡夫卡在他的《变形记》中让主人公一觉醒来变成了一只大甲虫的描写，深刻地表现了现代社会人的异化。而在16世纪前后，——如果不把更早的同题材文言小说算在内的话，一位中国的话本小说家竟也有类似的描写。在这位不知名的小说家笔下，主人公变成了一条金鲤鱼。虽然两者的差异很大，但无论是大甲虫，还是金鲤鱼，小说家都是有意利用人的变形这种反常的形式，表达对社会与人生的独特认识。

识得破与忍得过

《醒世恒言》有一则《薛录事鱼服证仙》的故事。唐朝时,录事薛某高烧中梦见自己变成一条金色鲤鱼,几天不曾觅食,肚中甚是饥饿。此时,正遇一渔夫垂钓,他明知饵里有钩,怎奈香饵诱惑,于是张嘴吞饵,结果被渔夫钓了上来。作者冯梦龙点评道:“眼里识得破,肚里忍不过。”“识”是辨别是非的能力,“忍”是自我克制的能力。“识得破”需要聪明和智慧,“忍得过”需要坚强的毅力和定力。“识”和“忍”主要有以下几种关系。

证据保全的性质重识与功能再造

我国2012年《民事诉讼法》对证据保全制度做出了修正。证据保全本质上应当属于预先进行的证据调查。囿于错误的性质定位,新法虽在外观上细化了证据保全的程序规则,本质上却将其指向了错误的轨道,引发了保全效果不佳、欠缺程序保障及诉前证据保全功能单一的问题。为使证据保全制度能够充分发挥效用,我国应当在明晰其诉讼性质的基础上,以固定证据资料、强化当事人事证收集能力、促进集中审理以及达成纠纷多样化解决的现代型功能为框架,从类型化构建及具体程序规则方面对证据保全制度进行完善。

识得破与忍不过

《醒世恒言》里有一则《薛录事鱼服证仙》的故事,耐人寻味。唐朝时,一位录事薛某发高烧,在睡得昏昏沉沉中梦见自己变成了一条金色鲤鱼,几天不曾进食,肚中甚是饥饿。正遇一渔夫垂钓,他明知饵里有钩,怎奈饵香诱人,于是张嘴吞饵,结果被渔夫钓了上去。作者冯梦龙点评道:“眼里识得破,肚里忍不过”。