从“接触加相似”到“不可避免披露”——从一得阁案看中国商业秘密侵权证明原则的进展

"接触加相似"原则是一种重要的商业秘密侵权证明原则,法院通过适用该原则成功地解决了一些商业秘密侵权案件。然而该原则在以配方为保密内容的商业秘密案件中却难以适用,这主要是因为凭借现有技术往往难以确定两种外观相似的产品其配方是否相似,而"接触加相似"原则要求权利人证明被控侵权一方的产品和自己的产品相似,并且证明后者实际接触了己方的商业秘密或有接触的可能。一得阁案中法官引入了一种新的商业秘密侵权证明原则——"不可避免披露"原则,从而在"接触加相似"原则之外,引入了新的商业秘密侵权证明原则,为审理商业秘密侵权案件提供了可资借鉴的思路。

中国封建社会诉讼证明原则——以情折狱原则之含义及成因论

诉讼中的任何证明活动都有一定的证明原则作指导。在中国封建社会“以情折狱”原则是司法官吏收集证据、审查判断证据、认定案件事实以判决案件时所遵循的准则。中国历代封建王朝都有关于“以情折狱”原则的直接或者间接提法 ,而且历代封建王朝所适用的对案件进行证明的方式 。

对有争议的鉴定结论实行“证明效力优先原则”的质疑

在司法鉴定实践中,对同一个专门性问题,经过多次鉴定出现有争议的不同结论是不足为奇的,其中原因很多。司法机关在审查评断鉴定结论时,必须按照评断证据的“三性”原则和科学技术标准来分辨其中的是非,而不是实行盲目“优先”。在我国少数地方立法和司法研究当中,对这种有争议的鉴定结论提出实行“证明效力优先”原则,这属于认识误区,评断鉴定结论正确与否必须采用科学技术客观标准。

诉讼证明的构成环节及运行法则

诉讼证明是一个行为体系,它的构成需要有一系列必不可少的要素,包括证明主体、证明对象、证明手段、证明责任和证明标准等。这些要素构成了证明制度所调整的对象。证明的要素是静态的概念,证明的动态性主要表现在它所恪守的基本原则和所运用的方法上。对证明的基本原则和基本方法之揭示,深化了证明制度的内容,描述了证明制度发展的历史阶段性。

论证明责任的司法裁量

证明责任分配是证明责任理论的核心，它的理论性非常强；实务价值非常高,内容也非常复杂。对其进行探讨具有重大的理论和实践意义。从比较法的角度看，各国的证明责任分配基本都是由制定法来完成。但由于成文法无法摆脱立法滞后与粗陋．而司法实践又显得复杂多变，为填补成文法的空白，以法官运用自由裁量权对证明责任进行分配做为对证明责任理论疏漏的必要补充已成为一种趋势。但由于在这方面的理论研究尚不成熟，司法实践中极易出现混乱，已有不少学者认为法官自由裁量权不应染指证明责任的分配。笔者通过对现有理论的分析比较，指出证明责任司法裁量存在的必要性，同时鉴于钮前司法裁量在证明责任分配上出现了种种问题。而对其正确有效地运用提出自己的见解与意见。

对审判前返还赃物的法理分析

审判前返还赃物在我国刑事诉讼实务中是一个普遍存在的现象。这种做法在满足被害人需求方面具有一定的合理性。但是这种做法不仅于法无据,而且会侵害被告人的质证权,违背现代诉讼中的严格证明原则,对正确定罪量刑产生影响。解决审判前返还赃物所产生的问题的办法是建立一套成体系的物证调查规则,并明确审判前返还赃物的情形。

论图片著作权人举证责任

作为知识产权,著作权相比之专利权和商标权,其保护状况更加难以尽如人意。随着数码和网络技术的发展和普及,著作权保护面临更加严峻的形势。本文从两个结果相反的案例出发,从图片这一作品角度入手,从著作权的特点和著作权保护制度入手,分析网络环境下,司法实践中应该如何从著作权保护的立法精神出发,就图片著作权纠纷中双方的举证责任进行合理分配。并就图片著作权纠纷权利人的举证责任、民事诉讼优势证明原则的应用进行探讨,提出个人拙见。

罗尔斯、帕斯卡与决策论——威廉斯论罗尔斯正义原则的证明

在《罗尔斯与帕斯卡之赌》中,威廉斯主要关注的是罗尔斯对其正义原则的证明,他主要论及三方面内容:第一,罗尔斯在论证其正义原则时诉诸的基本想法,也即一组原则是正义的,仅当自利的人们在某种无知条件下能够对其达成一致同意;第二,罗尔斯的正义理论在某些方面偏离了这一基本想法,这里的偏离主要指偏离自利选择的轨道;第三,他比较了帕斯卡之赌中包含的证明与罗尔斯对其正义原则的证明,认为两者虽然在论证结构上高度相似,但后者更缺乏说服力。就第一方面的内容而言,威廉斯只是阐述了罗尔斯的基本想法,并未对此作过多讨论。就第二方面的内容来说,威廉斯所说的“偏离”要么缺乏足够的根据,要么仅止于断言;只有第三个偏离可以在罗尔斯的文本中得到印证。就第三方面的内容来看,威廉斯的批评并不令人信服,罗尔斯仍然有辩护的空间。

论证券民事赔偿中因果关系的认定

我国《证券法》第19条规定，“股票依法发行后，发行人经营与收益变化由发行人自行负责；由此变化原因引致的投资风险，由投资者自行负责。”事实上，造成投资者损失的原因，既有可能是正常的市场风险，也可能是违规者的侵权、欺诈行为。在前一种情况下，自然适用《证券法》的“投资者自行负责”规定。但如果损失是由侵权、欺诈行为造成的，投资者理所当然的有权要求获得赔偿。证明存在“投资信赖”是建立证券侵权行为与损害存在因果关系的核心，按照“谁主张，谁举证”的普通诉讼证明责任原则，投资者必须证明有违规、违法行为的存在，他所受到的经济损失是由该行为造成的，即损失和违规行为之间存在因果关系。

证明方法自由原则在CAS兴奋剂仲裁中的适用及例外

证明方法自由原则是指与反兴奋剂违规有关的事实可以通过包括自认在内的任何可靠手段所确认。证明方法自由原则是"法无禁止即自由原则"在CAS兴奋剂仲裁证明活动中的具体化,由于CAS兴奋剂仲裁庭没有类似国内法中的强制性证据规则以遵循,因此当事人可以在不违背CAS所在国瑞士强行法的前提下自由使用任何证明方法。证明方法自由原则保障了当事人使用合理证据方法维护自身权益,但由于其基础理论是"法无禁止即自由原则",因此规则对这一原则适用的束缚构成例外情况,而适用与例外构成了证明方法自由原则的面面观。而例外情况还存在需要进一步完善之处。当前我国兴奋剂纠纷仲裁制度正处于建设阶段,对证明方法自由原则的研究将有助于我国相关规则的制定,为全球反兴奋剂活动提供有益的成果。

胜负之间的失落——余秋雨诉肖夏林案后记

2000年第2期的《书屋》杂志上发表了《北京文学》杂志社编辑肖夏林撰写的《文化中的文化》一文。在文章的第三部分，肖夏林抨击了余秋雨对深圳文化的不当吹捧，认为名城与顾问是一种名利交换，并根据上个世纪90年代文坛的传闻，写下了“他做深圳文化顾问，为深圳扬名，深圳奉送他一套豪华别墅”。

有效证明与正当程序的内在矛盾及其解决——我国非法证据排除法则的透视及构建

非法证据排除规则的产生 ,有其深厚的背景基础 ,概括而言 ,包括三个方面的内容 ,即 :(一 )有效证明与维护正当程序之统一是其法理基础 ;(二 )强制侦查实行“令状主义”是其制度性基础 ;(三 )当事人主义的刑事程序结构为其产生的技术性基础。任何关于非法证据排除法则的立法建构与司法实践 ,都不能摆脱上述三方面基础 ,否则就会成为空中楼阁。本文依此思路 ,结合美、英、日、加、意、德等国非法证据排除规则的运行状况 ,对我国的非法证据排除法则的立法与司法实践进行了较全面的分析。认为在我国现行的刑事程序结构中 ,尚不具备使非法证据排除规则有效运行的制度基础和技术基础 ,突出体现在对于证据的“非法性”难以界定 ,对可能出现的非法证据也无有效手段予以证明。在此基础上 ,根据有效证明与正当程序相统一的原理 ,提出了现阶段构建我国非法证据排除法则的内容以及保障其良好运行的程序性设置。

反思“谁主张,谁举证”

证明是民事诉讼的核心。证明的基本原则是“谁主张 ,谁证明 ;谁证明 ,谁举证”。主张不同 ,证明责任的分配与证明的难易也就不同。在民事诉讼中 ,事实主张之证明是诉讼证明的重点和难点。其中 ,消极客观事实的证明要比积极客观事实的证明难得多 ,其根本原因在于 ,消极的客观事实是以“虚无”的方式存在的 ,且不能直接地被人们所感知。

证据开示的理念与趋势——基于当事人主义刑事诉讼的分析

按照普通人的思维逻辑,检察官既然是承担控诉职能的主体,其全部活动的基本指向应当是获得法院的有罪判决.既然如此,为什么他必须事先向辩护一方开示证据,为"对方"当事人提供反驳指控甚至断送本方诉讼"前途"的武器?显然,证据开示是不可能在反映这种思维方式的"司法竞技"理论占据支配地位的情况下出现的,它的产生与当事人主义刑事诉讼的基础理念的转变有着紧密的联系.

Stochastic Maximum Principle for Forward-Backward Regime Switching Jump Diffusion Systems and Applications to Finance

The authors prove a sufficient stochastic maximum principle for the optimal control of a forward-backward Markov regime switching jump diffusion system and show its connection to dynamic programming principle. The result is applied to a cash flow valuation problem with terminal wealth constraint in a financial market. An explicit optimal strategy is obtained in this example.