大陆法系附带上诉理论与相关理论的关系研究

附带上诉是被上诉人扩大上诉裁判范围的方式,是法官遵守利益变更禁止理论的路径。把附带上诉定性为"非上诉说"的观点,认为附带上诉是诉的变更、追加或提起反诉的载体;把附带上诉定性为"上诉说"的观点,认为只须他方当事人同意或有法律规定的情形出现,就可以于第二审为诉的变更、追加或反诉,无须藉附带上诉之方式行之。一审原告在二审中撤回全部起诉,附带上诉因起诉全部撤回而失效;一审原告在二审中撤回部分起诉和减缩起诉,附带上诉是否存在,应视撤回起诉和减缩起诉与上诉的关系而定。附带上诉对一审判决生效时间的影响,则显示出复杂化的特征。

诉讼请求变更的规制及法理

我国民事诉讼法虽然原则上规定了当事人在诉讼系属中可以进行诉讼请求的变更,但是,由于没有对诉讼请求变更的应有条件以及相应程序作出规定,导致诉讼请求变更的随意性,并由此引发当事人双方之间就诉讼请求的变更是否正当的争议,从而极大地影响了诉讼的正常进行。诉讼请求的变更涉及到被告的防御权、诉讼效率、诉讼成本等若干问题,因此,如何设置诉讼请求变更的要件和程序至关重要。诉讼请求的变更不能简单依据案由来加以确定,而应当将诉讼标的作为判断根据。诉讼请求数额变更原则上不宜作为诉讼请求变更,而应分别纳入程序和管辖问题按照相应的制度予以处理。通过比较法研究,我国法可设置时间条件、被告同意及其例外作为变更要件。诉讼请求变更制度的有效运作,还有赖于变更程序的设置,并尽快通过司法解释加以规定,通过修订民事诉讼法实现法律文本制度上的完善和充实。

消失中的积极释明

释明制度近期遭遇了严重危机,因为两个重要的积极释明规范在修订《证据规定》和《借贷纠纷规定》时被废弃了。释明是法官的职权行为,就此而言,两次修法的方向迥异:前者削弱了法官的职权,是一种退却;后者则强化了法官的职权,是一种超越。前者有削弱法官维护实质正义的能力,背离保护权利的法定任务等问题,而且新条文无意义或无从实施。此修法主要源自对法官中立与平等原则的错误理解,以及缺乏对预备合并或选择合并的了解并误以为存在无解的实务难题。后者从保护权利等角度看有一定的正当性,但向诉的追加方向释明同样可保护权利并避免再诉,所以此修法欠缺必要性,也欠缺法的统一适用方面的考量。消除危机的路径是修正式回归旧法。