正当防卫证明的困境与出路——“谁主张谁举证”的刑事法纠偏

对正当防卫的证明责任分配及证明标准问题,实践部门众说纷纭,理论界也莫衷一是,并大致形成"控方举证说"与"辩方举证说"两派。理论的混乱对应着实践的混乱,而混乱的根源即无罪推定原则与"谁主张谁举证"规则的悖论。刑事诉讼中"谁主张谁举证"的学术史表明:表征人权保障的"刑罚正当性"逐渐压倒旨在解决私人纠纷、维护社会秩序的"刑罚目的",故两大法系的刑事诉讼理论不约而同地扬弃滥觞于罗马私法的"谁主张谁举证"规则,而转向突出刑事诉讼独特性、勾连无罪推定原则的"控方举证说"。有鉴于此,我国理论界应充分尊重现代刑事诉讼的人权保障理念和无罪推定原则,并充分考虑被告人有罪的证明责任由控方承担的诉讼结构。由此,与既有理论相比,经修正的"证明权"方案不仅贯彻了无罪推定原则,而且绕过了"如何分配证明责任"所造成的困境,给出了权利路径上的出路。

“谁主张谁举证”规则的法律适用

在我国实在法的证明责任规范体系中,"谁主张谁举证"属于证明责任基本规则。为实现"谁主张谁举证"规则的法律适用,须阐明其规范内容,探求其具体适用形式。从法律关系视角,"谁主张谁举证"规则借助《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第91条得以澄清;从法律规范视角,该规则可获得"规范说"的理论诠释。"谁主张谁举证"系框架性规则,在适用于特定民法制度时,应探求其具体适用形式,即从与该民法制度相关的民法规范中寻找权利产生规范和权利变动规范。"谁主张谁举证"规则与请求权基础理论具有诸多理论关联,亦各有侧重点。"谁主张谁举证"规则具体化的关键在于,通过对民法规范的解释识别其证明责任属性,将其归入权利产生规范或权利变动规范。在绝大部分情形,基于民法规范的证明责任属性和实体属性的关联性,依文义解释、历史解释和体系解释等解释方法,可有效识别民法规范的证明责任属性。在例外情形,由于权利阻碍规范不存在民法教义学的理论基础,可借助目的解释消除民事证明责任分配的疑义。

“谁主张谁举证”规则的历史变迁与现代运用

在我国对规范说的理论继受和实践继受的过程中,具有实在法依据的"谁主张谁举证"规则遭受了严厉批评。通过统合古典罗马法的两项证明责任规则,优士丁尼时期的法学家抽象出"谁主张谁举证"规则,该规则基于"诉—抗辩"结构分配证明责任。注释法学家将"谁主张谁举证"规则曲解为消极事实理论,但他们完善该理论的方式表现出回归罗马法传统的倾向。"谁主张谁举证"规则在欧陆法典中获得普遍采纳,但"诉—抗辩"结构在主观权利体系下遭到瓦解。规范说是罗马法传统中的"谁主张谁举证"规则的现代运用,因为它的"基础规范—相对规范"结构为"谁主张谁举证"规则提供了新的解释模式。我国证明责任学说应当重构"谁主张谁举证"规则的理论脉络,梳理它与规范说的内在联系,在解释论上化解二者之间的法律适用冲突。

“谁主张,谁举证”的解释学分析

鉴于"谁主张,谁举证"存在会导致一方当事人对肯定性主张承担证明责任、另一方当事人对否定性主张亦承担证明责任的逻辑错误之可能,针对"谁主张,谁举证"解释的重塑迫在眉睫。实际上,多数人误将"谁主张,谁举证"作为证明责任分配基本规则的原因在于混淆了主观证明责任与客观证明责任。因此,将"谁主张,谁举证"作为证明责任的分配规则是不妥当的,而将其解释限制在主观证明责任框架内才是重塑其内涵的题中之义。基于此,界别抗辩与否认便成为首要前提,并要通过对《民诉法解释》第九十条、第一百零八条的省思,确认《民诉法解释》第九十一条证明责任分配规则之效力。

“谁主张,谁举证”原则再思考——从另一个视点探析

"谁主张,谁举证"曾作为大家熟知的举证责任分配标准影响着我国实务界和理论界,但现在这一原则的地位和科学性受到越来越多的质疑。本文将尝试从另一个角度来思考该原则作为举证责任分配标准的不合理性,即从根本上否认"谁主张,谁举证"原则是举证责任分配标准,认为"谁主张,谁举证"原则不是旨在分配原、被告人之间的举证责任,而是在强调原被告双方作为一个整体的当事人相对于法院负有举证责任,而法院没有举证责任。

我国行政诉讼中的举证责任分配简析

行政诉讼制度建立的目的就是要通过行政诉讼维护和监督行政机关依法行政 ,保护公民、法人和其他组织的合法权益。举证责任分配问题则直接关系到该目的能否实现。我国《行政诉讼法》对举证责任的分配问题规定得过于粗略 ,因而导致了法学界对我国行政诉讼中举证责任分配问题的争论。从对我国目前行政诉讼中举证责任制度的不足的分析入手 ,借鉴世界主要国家行政诉讼举证责任的分配情况 ,建议我国行政诉讼制度中应确立有中国特色的“谁主张 ,谁举证”

论刑事诉讼中的无罪推定原则

无罪推定原则作为民主法治国家在刑事诉讼中的一项基本原则,反映了西方人权、民主的现状,是人类法治文明的一大进步。我国刑事诉讼法只是吸收了无罪推定原则的部分内容,并未建立完整意义上的无罪推定原则。为了维护现代刑事诉讼的基本价值———保障人权,有必要在我国刑事诉讼中确立真正的无罪推定原则。

未签订劳动合同,出现工伤事故如何索赔?

打工者在外出打工的过程中发生了工伤事故,造成身体残疾,部分或全部丧失劳动能力,希望用人单位给予赔偿。但由于种种原因双方始终未签定劳动合同。用人单位以此为由拒绝承认双方之间存在着劳动关系,拒绝对该工伤事故进行赔偿。这样的官司该怎么打?

论正确查明和适用外国法的可能性──兼论外国法查明问题的定性

作为法律,外国法内容的查明和正确适用对于绝大多数国家的法官来说是不可能的或不现实的。而通过证明事实的程序查明的外国法往往又不够确切。而且,把外国法作为事实对待,亦不能实现冲突法制度构建跨国民商事交往的法律秩序的目的,使冲突法制度本身失去意义。以不同国家的法院在审理涉及跨国民商事法律关系的案件时相互适用法律为基本思想的冲突法制度本身存在着固有的和不可克服的缺陷。

自动柜员机:是风景更是前景

早在20世纪60年代,自动柜员机ATM就已进入市场,70年代在美国已得到广泛应用。我国90年代初上海出现第一台银行自动柜员机,因其操作简单、功能先进、能够极大地方便人们存取现金、提高银行工作效率等特点得到了快速发展。全国ATM数量1995年是6157台,到2001年9月底达到了5.1万台,

民事诉讼中举证责任倒置辨析

对2001年12月21日最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定内容的理解,学者之间存在着较大分歧。有的学者对该条所列出的八类侵权诉讼案件,都认为是举证责任倒置的案件。笔者对此持不同意见,在此根据法理和自己的体会提出一些见解与学者们商榷。在司法实践中,我们要正确贯彻和准确适用举证责任倒置的分配原则,才能坚决捍卫社会主义的公平正义价值,自觉维护社会的稳定,从而为构建我国社会主义和谐社会提供可靠的法治保障。

谈我国刑事诉讼中的举证责任

举证责任制度是我国审判方式由超职权型转变为对抗型的一个重要内容,举证责任机制的建立与完善,直接涉及到当事人的诉讼权益和司法公正。本文仅从举证责任的渊源和概念入手,通过对我国刑事诉讼中的举证责任的分析,提出几点自己的建议,以求我国刑事诉讼中对举证责任的规定更趋完善。

涉嫌内幕交易须自证清白

“谁主张谁举证”是举证责任的一般规则，但内幕交易事实的认定有一定特殊性。鉴于这种特殊性，法律对内幕交易的举证责任有所调整。

试论我国民事诉讼中的举证责任

由于我国目前关于举证责任的法律规范还不够完善，举证责任是由原千承担不是由被告承担一直存在较大的分歧。因此，笔者度图从“举证责任的含义和性质”及“举证责任的分配制度”两方面入手，对我国民事诉讼举证责任的两大原则进行浅析，以期对我国社会主义法制起到抛砖引玉的作用。

收集证据应注意啥

随着人们法律意识的增强．越来越多的人选择通过法律诉讼的方式维护自己的权益。由于《民事诉讼法》规定“谁主张谁举证”，常有人不举证或举证未被采信而输了官司，那么——

仅凭汇款凭证可以讨回欠款吗

问：今年初．我的一个在外地的朋友向我借10万元．我通过银行汇款给他．没有让他写借条上个月我向他要这10万元。但他先说没钱．后来又说这钱是我送他的。请问：我仅凭汇款凭证能打赢官司吗？

多点契约意识

现在人们之间的经济交往越来越多，可是有不少人仍缺乏基本的契约意识．只凭口头协议办事，往往造成纠纷无法解决或自己的权利得不到保护。