刑事数据调取措施的要素分析及其概念证成

概念乃是一切学术研究的基点。数字技术与社会生活的深度耦合,使犯罪活动与刑事司法活动发生了重大转变。当然,调取措施也因电子数据的特殊性被赋予了新的内涵,成为了电子数据侦查措施体系中的重要取证措施。明确刑事数据调取措施的概念与内涵是规范刑事数据调取措施运用的基础。以现行有效有关刑事数据调取措施的法律规范及其实践中运行现状为基础,通过对刑事数据调取措施的各要素进行深度解构与梳理,并对其所蕴含的调取主体、调取相对方、调取对象等要素内涵进行界定与辨析。最后,以各要素之间的关系为基础对刑事数据调取措施的概念进行重构,从而为其运用的规范化、正当化路径奠定理论基础。

论单边跨境数据调取中的管辖权冲突

在数字时代,各国政府都有跨境调取数据的执法需要,然而,绕过数据存储地国同意的单边跨境数据调取引发了数据调取国和数据存储地国之间的管辖权冲突。分析单边跨境数据调取在国际法上合法与否的关键在于:在立法管辖层面数据调取国是否对境外数据具有国际法上接受的真正联系,在执法管辖层面跨境调取数据的执法行为是否归属于域外执法。国际礼让原则等解决管辖权冲突的单边途径对于解决单边跨境数据调取管辖权冲突作用有限,构建跨境数据调取的多边合作机制是解决问题的根本途径。中国在外交场合中历来坚持尊重他国数据主权的基本立场,我国应当积极参与联合国打击网络犯罪公约谈判,在公约中构建协调跨境数据调取管辖权冲突的多边规则。

冲突与弥合:个人信息刑事调取的数字转型与法律因应

数字技术深度嵌入犯罪治理,个人信息刑事调取发生数字嬗变,调取对象存储形式数据化、调取对象内容承载复杂化、与案件无涉的网络平台协助调取普遍化。然而,调取规则仍以物理空间为治理场景,刑事调取被概括定性为任意侦查,程序规制宽泛,规则偏重鉴真。个人信息刑事调取的规范面向与数字面向的显著差异使数字化刑事调取治理面临三重张力,刑事调取突破任意侦查属性,背离程序法定主义,对个人信息权益保障不足。对此,应当在个人信息分类分级与取证措施性质基础上,将个人信息刑事调取进行体系建构,并从调取目的、必要性及审批权限方面进行程序的合比例构造,再导入知情权、更正权,强化调取中的个人信息权利保障。

位置数据调取中基本权利的公法保障

公权力机关向第三方平台调取位置数据,已成为侦查实践常态,但现行法律制度无法为被调取人提供充分的权利保护。从基本权利限制的分析框架看,通话时位置数据属于通信秘密的保护范围,非通话时位置数据属于个人信息权的保护范围。于是,位置数据调取构成对通信权或者个人信息权的干预。为保护公民通信权及个人信息权,位置数据调取不仅应遵循简单法律保留,还应符合比例原则的要求。《数据安全法》第三十五条以法律的形式对个人信息权和通信权进行了干预,遵循了简单法律保留,但是未区分数据类型,致使位置数据调取可能有违比例原则。为保护被调取人权利,可进一步限缩位置数据调取条件,并限制调取程序。

论澳大利亚通讯数据留存与调取制度及其启示

对澳大利亚通讯数据留存与调取制度所涉及的主要法律规范进行分析,结合相关事件和文献资料的梳理,发现澳大利亚通讯数据留存与调取制度以通讯数据收集较秘密获取通讯内容更不具权利干预性为前提假设,存在留存通讯数据范围和调取通讯数据主体不确定性、留存期限设置不合理、通讯数据调取权控制不足等问题。我国应借鉴澳大利亚通讯数据留存与调取制度的经验、教训,重视通讯数据留存与调取的权利干预性、更新通讯数据留存与调取的法律规范、完善通讯数据留存和调取制度。

“法律战”旋涡中的执法跨境调取数据:以美国、欧盟和中国为例

在行政执法和刑事司法领域,信息技术的广泛应用使得证据材料普遍以电子数据的形式存在。同时,全球化、数字化使得执法跨境调取数据成为必要。执法跨境调取数据主要由两个场景组成:一是执法所需的数据存储于国外;二是外国执法部门需要调取存储于本国的数据。因此,一国政府往往有从境外"取"的需求,也要"防"境外获取。作为数字经济中主要板块的美国、欧盟,对执法跨境调取数据中的"取"和"防"分别从各自的现实需求、产业发展情况、法律传统和总体战略等因素出发,采取了不同的模式。近年来,随着《国际刑事司法协助法》《数据安全法(草案)》《个人信息保护法(草案)》以及相关部门规章的立法推进,我国逐渐形成自己的独特制度风格。通过对美欧中三种模式进行分析和归纳,可以预测三种模式互动可能产生的结果,并分析互动对我国主权、安全、发展利益的影响。

司法和执法数据跨境调取的国际规则发展与应对实践

数据跨境调取问题涉及不同利益的平衡,不同国家的做法在客观上也存在法律冲突。互联网企业在面对外国跨境调取数据的请求时采取了不同的应对方式。虽然国际社会一直探索构建普遍适用的国际规则,但是进展有限,而国际社会却急需寻找解决问题的新方案。通过构建司法协助和执法合作的快速响应机制、实现相关文书和数据通过网络平台交换等方式予以应对,是值得研究和探索的思路。

论电子数据调取的法律性质与程序规制——以《数据安全法》第35条为视角

刑事司法中“调取”功能属性的多元化是导致电子数据调取行为复杂化的根源所在。在法律规范层面上的“调取”具有区分不同种类侦查措施的分类意义、允许侦查人员裁量实施某类侦查措施的授权意义、明确列举某种侦查措施的提示意义这三种规范定位。因此,如何构建电子数据调取的程序规制体系需要先回归到调取行为的法律性质层面进行讨论。然而,无论在何种法律性质上,《数据安全法》第35条要求调取电子数据“经过严格的批准手续”的规定均不意味着应将调取电子数据的程序规制等同于技术侦查。对此,为了协调《刑事诉讼法》《数据安全法》以及其他电子数据侦查取证规范中关于电子数据调取的相关规定,应以任意侦查和强制侦查为框架,通过综合考察侦查取证目的、侦查对象自愿性以及电子数据属性三个要素来确定调取电子数据行为的法律性质,进而分层级设立与其行为强制程度对应的程序规制规则。

从《欧美隐私盾》协议失效看美国政府电子数据调取体系

从《欧美隐私盾》协议被欧盟法院判定无效的核心论据出发,对美国政府基于不同执法目的下的电子数据调取体系进行了探究。指出尽管美国政府在一般执法情形下的数据调取体系较为严谨和规范,但是基于国家安全目的的数据监视和调取体系具有一定的不透明性和不规范性,正是这一特点导致欧盟法院认为其无法满足欧盟对于个人数据的保护标准,从而给两者的数据跨境传输合作机制带来了负面影响。

数据立法域外管辖的全球化及中国的应对

数据跨境流动的实际需要与掌控数据资源的迫切需求致使较多国家单方面立法扩张本国在数据领域的域外管辖权,这一现象在全球范围内形成明显趋势。数据领域域外管辖的立法模式并非杂乱无章,大致划分为两种:一是依托个人数据保护法案的欧盟模式;二是依托跨境取证法案的美国模式。在国际习惯法框架下,前者以属地管辖原则和效果原则为合法性基础,后者以属人管辖原则为依据。但同时,在数据领域,各国域外管辖权的扩张注定会在国际范围内引起管辖权冲突,且很可能侵犯他国数据主权。我国已经初步建立了个人信息保护法的域外适用制度,面对这一趋势带来的危机与挑战,我国应当界定数据立法域外管辖的边界,在坚决维护我国主权利益的同时有条件地承认与执行外国判决,进一步完善数据存储地模式并且强化阻断立法的执行性来应对他国不当的域外管辖。

刑事初查电子数据取证措施适性研究

最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》,首次规定了初查中可以采用电子数据取证措施,但该规定未区分电子数据取证措施的强制性与非强制性。基于我国刑事初查程序禁止采取强制性取证措施的基本法律原则的要求,需要明确各种电子数据取证措施是否可以在初查中使用,即需要讨论电子数据取证措施的适性问题。讨论了网络在线提取、网络远程勘验、调取电子数据和电子数据冻结等电子数据取证措施的刑事初查适性问题,认为网络在线提取、网络远程勘验、调取电子数据的部分行为具有强制性,因此其在初查中应当有限制地使用;冻结电子数据属于强制性取证措施,不应在初查中适用。

数据安全立法的机理、表达与规范——“数据安全法治暨《数据安全法》立法研讨会”发言摘录

以A(人工智能)、B(区块链)、C(云计算)、D(大数据以及3D打印)、E(边缘计算)、F(互联网金融)、G(5G)、H(智能居家)、I(物联网)等为代表的信息技术快速发展,不断催生出新的产业形态,并成为经济社会发展的新动能。与之相伴的是,数据安全风险日益成为影响产业发展、网络安全甚至国家安全的重要因素,亟须出台一部统筹数字经济时代“安全与发展”并重的《数据安全法》。在此背景下,第十三届全国人大常委会第二十次会议于2020年6月28日初次审议了《中华人民共和国数据安全法(草案)》(以下简称《数据安全法(草案)》)。7月3日,《数据安全法(草案)》在中国人大网公布,面向社会征求意见。《数据安全法(草案)》的出台标志着我国数据安全法治“从0到1”的进步。为了确保《数据安全法(草案)》能系统地反映数字经济时代国家整体的数据安全与发展观,8月9日,由四川省法学会人工智能与大数据法治研究会主办,西华大学知识产权学院/法学院承办的“数据安全法治暨《数据安全法》立法研讨会”以在线方式举行。会议由研究会秘书长汪灏主持,华东政法大学数字法治研究院、微信法务部、阿里巴巴集团综合政策研究室、北京字节跳动科技有限公司互联网法律研究中心、西华大学知识产权学院/法学院的专家学者就数据安全立法的机理、表达与规范等问题作了主题发言。本次会议的主题发言分别涉及《数据安全法(草案)》修改、国家总体安全观与数据安全法、域外数据调取法定程序、数据行业的基础性合规框架、“数据”监管边界的立法界定、欧盟通用数据保护条例(GDPR)对我国数据安全立法的启示等问题。本刊将有关这些问题的主题发言摘录刊发,旨在促进我国数据安全立法的学术交流,进一步推进我国《数据安全法》正式诞生。(2020年8月31日)。

侦查调取证据行为的省思与重构

在刑事诉讼中,公安机关可以通过调取方式从第三方手中获取与案件相关证据材料。调取作为一种常见侦查取证行为,在实践运行中存在着调取主体权力行使不善、客体权利与义务失衡、所获证据采信标准不一等困境。然而,确保公安机关调取行为的正当行使,对于规范公安机关取证行为、保障侦查证据适格具有重要意义。对此,应当厘清调取行为的性质定位,肯定调取作为任意性侦查行为的独立品格;从程序规则完善、配套措施构建两个维度设定调取行为的适用规范,疏解调取行为多重义务阻碍,明确调取证据的审查认定标准和排除规则,借助侦查取证指引和检察监督手段,以期实现侦查取证规范的近景目标。

刑事数据调取中网络服务提供者的角色定位及关联义务

侦查机关向网络服务提供者调取数据已成为刑事侦查新常态,但也因此带来一系列实践操作和规范层面的问题,危及公民的隐私及数据权利等。解决这些难题,除刑事诉讼法上重新定位数据调取侦查措施属性外,还可从规范数据披露行为入手。通过界定网络服务提供者在数据侦查中扮演的角色,厘清其关联义务,进而规制刑事数据调取行为。网络服务提供者身兼经营者、公共服务提供者及网络规则重要缔造者三种角色,相应地承担“隐私及数据保护”“协助执法”“参与塑造自由、开放的数字生态”三种义务。这其中,不同义务的并存与博弈、义务之间的优先性以及彼此义务的有限性等,都是值得深入探讨的问题。只有厘清了刑事数据调取中网络服务提供者的义务体系及义务履行事宜,才能有效平衡“国家利益”、“社会公共利益”、用户“隐私及数据权益”及网络服务提供者自身的“经营权益”。

论电子数据调取的警企协同模式

“侦查机关提出命令,网络平台予以执行”的委托式调证模式,阻碍着电子数据调取高效、合法地进行,警企协同模式应运而生。然而警企协同下的电子数据调取实践,存在数据安全隐患、监管失灵、平台营利性减损等障碍,使得权力规制与权利保障不足。对此,需遵循“法治与技治有机结合”的理念对警企协同模式予以完善:在制度层面,明确数据分类进行程序规制,设立数据检察官进行中立监管,规范数据交易保障平台权益;在技术层面,通过区块链技术保障电子数据调取的可信与安全。

数据跨境调取的审查规则构建——《数据安全法》第36条重塑

我国已通过《网络安全法》《个人信息保护法》以及《数据安全法》维护国家安全以及公民合法权益。随着跨境数据调取在网络安全以及网络隐私中引发的争议,围绕数据跨境调取请求审查标准的《数据安全法》第36条值得深思。目前,该条款存在数据分类不清晰、审查标准模糊、审查权分配僵化等问题。面对世界立法例中已存在的复杂审查规则,应该平衡国家安全与个人隐私权保护之间的张力,并基于国家主权的考虑赋予前者以优先地位。进而,从数据动态流动与静态存储的技术实践角度分析,司法数据跨境调取审查规则的建构需要尊重科技的选择、符合我国的国家利益、遵从我国目前有关数据流出政策的监管趋势。最后,本文以完整、具体的重塑后的“第36条”作为结论。

中国数据跨境调取路径探析——以数据相关主体和存储路径为视角

特定情况下的数据跨境调取需要在传统的司法互助协定方式基础上补充其他路径。中国在坚持以双边司法互助协定和互惠原则为主要方式的基础上,应从国家安全和个人信息保护两个角度出发,探索更多灵活、便捷的数据跨境调取路径。从数据相关主体角度,当数据请求国拥有合法司法管辖权且获取数据对请求国审理司法案件具有利益时,或数据请求国对数据主体拥有属人管辖权且仅就该主体数据向中国提出请求时,中国原则上应允许调取数据。从数据存储路径角度,当仅在“完全数据本地云”模式下,中国作为数据存储地国时,才有必要结合数据请求国类型对他国数据请求进行实质审查,而在其他存储模式中,则应尊重先前的中立技术手段安排或允许在先存在的信托协议,由此排除部分不需要中国数据主管机关开展实质审查的数据调取请求,实现提高数据跨境调取效率、减轻审查压力、有效推进跨国司法审判的目的。

涉案人员活动轨迹侦查的数字化变革与风险控制

在数字时代,涉案人员活动轨迹侦查发生变革,取证对象从点状的位置信息发展为聚合的敏感行踪轨迹数据,收集手段从行踪监控发展为任意性调取、查询行踪轨迹数据,分析方式从人工筛选发展为大数据分析。这引发了不当获取涉案人员个人敏感信息风险、收集使用行踪轨迹数据的安全风险、活动轨迹侦查权力扩张风险。鉴于此,涉案人员活动轨迹侦查应当从个人信息导入、数据安全控制机制建构、任意型与强制型的二元法律属性划分及相应程序规范构建等方面加强风险控制。

司法机关调取互联网企业数据之利益衡量与类型化路径

司法机关调取互联网企业数据面临安全保障与信息保护、企业利益与社会责任、制度不健全与风险不确定之间的冲突困境。为此,应当妥善平衡国家利益、公共利益和企业利益、个人利益,以最小的损害实现调取行为之目的。鉴于调取行为的多元性和复杂性,可以按照调取情形的紧迫程度、危险程度以及调取行为侵犯个人权利程度等指标,建立互联网企业响应等级体系,根据不同响应等级制定分类处理规则。原则上响应等级越高,调取程序越简化,数据范围弹性越大。在涉及重大生命安全和重大财产损失的紧急状态下,应当建立快速调取的程序。为了规范调取数据行为,还应当建立健全相应的配套机制。

论侦查机关电子数据调取权及其程序控制——以《数据安全法(草案)》第32条为视角

《数据安全法(草案)》第32条是我国首次在立法层面明确规定电子数据调取的主体、目的和审批程序,这对于实现我国电子数据取证法治化具有重要意义。该条要求调取电子数据需要"经过严格的批准手续",在法定性质上将电子数据调取界定为与技术性侦查相类似的强制性侦查,这与现有司法解释和部门规章对电子数据调取的法律定性相互矛盾。因此,有必要先厘清电子数据调取行为及其法律条款的法律性质。电子数据作为网络信息时代案件审理的"证据之王",其存在形态和取证模式与传统实物证据存在较大差异,这就决定了电子数据调取在传统刑事诉讼制度中的三重悖论。在《数据安全法(草案)》中构建电子数据调取制度时,既应当考虑电子数据调取行为的法律性质,保持其与现有刑事诉讼制度和证据制度的融贯性,也应当设置适应电子数据自身特征的程序性保障措施。