《新加坡公约》背景下中国商事调解立法构想

《新加坡公约》签署后,我国商事调解面临诸多问题:商事调解市场需求增长而商事调解立法缺位、商事调解员队伍扩大而调解员水平良莠不齐、商事调解机构增多而管理水平不一、国际商事调解缺乏法律规范指引、公约项下商事调解难以嵌入现有调解规则体系以及国内现有制度框架下调解协议不具有强制执行力等。为此,学界提出各种立法策略,如将商事调解纳入《人民调解法》或者《民法典》,或融入《仲裁法》,或由“行政法规”过渡为“一般法律”等。然而,在公约背景下我国的商事调解立法适宜专门进行,同时需要在立法中明确商事调解收费制度、商事调解员资格准入机制、商事调解机构规范管理机制和商事调解协议执行机制及应对虚假调解机制,为我国商事调解提供规则指引。

语境论视野下的《新加坡调解公约》与中国商事调解立法:以调解模式为中心

我国于2019年签署《新加坡调解公约》。在当下,建构与本土语境相适应、与该公约要求相融通的公约实施方案与商事调解立法,成为一个重要且迫切的问题。《新加坡调解公约》的国内法化问题,不单纯是一个规则配适与制度衔接的问题,而且还是一个特定文化语境下调解模式之辨异与汇通的问题。解决该问题,需要我们牢牢扎根中国纠纷解决的社会、文化语境,不盲从西方的调解范式,基于中国的主体视域,对该公约落地之价值主张进行研判,对不同调解模式的文化偏好进行归旨,从而在有机的衡平中,设计和建构与中国语境相契合、与该公约要求相融通的商事调解立法的基本定位与具体内容。

商事调解概念的主观主义重构

我国国内商事调解与涉外商事调解均面临无法可依的难题,亟待通过商事调解立法予以解决,其前提是将商事调解的概念加以厘清。理解商事调解的概念一般而言存在两种进路:基于纠纷类型定义的客观主义进路与基于调解主体定义的主观主义进路,现有实践中以客观主义进路为主。客观主义进路下的商事调解概念存在三大困境:无法解决人民调解泛化的问题;与民商合一立法体例相抵触;破坏非诉讼程序法体系的融贯性。应建构基于主观主义的商事调解概念,即以商事调解组织为基础定义商事调解,通过组织性质的民间化、组织类型的双轨化、内外部机制的规范化等方式予以实现。商事调解概念也必须兼顾主观主义与客观主义的平衡,即注意商事调解行为在范围、方法、程序等方面对商事调解概念的辅助性制约。

祛魅与赋值:德国调解制度的路径选择与反思

德国调解立法所呈现出来的迂回或者出路,带有明显的韦伯话语中的"祛魅"色彩,它科学地把握了调解的逻辑架构,较好地回应了司法实践的客观要求。新调解法对调解员、调解程序和解法官等以精细化的法律规定,使调解的内涵更加丰富和更加符码化,其运作也日趋规范化,并为市民社会所接纳和包容。在我国和谐司法建设中,应该以德国的新调解法为学习范本,还原调解真实的合理性面相,在功能目标定位上,凸显出回应型法中的协商和调整精神底蕴,维护当事人的合法权益,实现其德性回归;也应该适时推广和完善法院外调解机制,为专业人员实施调解拓展空间,完善相关调解程序,以此提高调解效率;还应借鉴德国的和解法官模式,有效地实现诉调对接。

20世纪40年代晋冀鲁豫边区调解制度实践——以太行区为中心的考察

20世纪40年代晋冀鲁豫边区政府制定颁布了一系列调解法律法规,通过立法形式对以往自发性的调解机制做出了制度性规定,建立起民间调解和官方调解相结合的调解制度,从而使调解成为边区化解纠纷的重要方式之一。从边区司法档案来看,绝大部分纠纷的解决都必须先经过调解环节,只有调解失败后当事人才能提起诉讼。在纠纷调解实践中,调解人往往运用法律法规、地方习惯、情理等多种规则进行纠纷调解。由于调解机制自身缺乏强制性,使得调解需要外在的强制手段作为其支撑,因此,在纠纷解决实践中调解与诉讼相互之间形成了合理的分工、配合和监督关系。

德国调解制度的最新建构与启示

德国最新的调解立法折射出一种韦伯话语中的"祛魅"色彩,它还原了调解真实的合理性面相,也倡导了其积极功效的发挥。新调解法强化了调解的固有内涵,使其更加符码化,也更好地规范了其运作,并为人们所普遍接受。在构建和谐社会的进程中,我国应该借鉴德国的新调解法,重新定位调解的功能目标,使调解更多地凸显出回应型法中的协商和调整的特征,维护当事人的合法权益,实现其德性回归;也应该改革和推广法院外调解机制,促进调解员的专业化路向发展,完善相关调解程序,以此更加契合当事人的意思自治;还应引入德国的和解法官模式,有效地实现诉调对接。

新加坡商事调解制度的发展及其启示

近年来,调解作为争议解决的一种重要方式得到了越来越多的关注。随着《新加坡调解公约》的签署以及各个国家的陆续批准,和解协议的跨境执行这一障碍也将渐渐得以解决。新加坡被认为是亚太乃至国际领先的争议解决中心,其商事调解制度自20世纪90年代开始发展,将东方调解的传统以及西方现代的调解制度进行了融合,并在立法、司法、机构建设等方面形成了其特有的调解制度。新加坡作为具有丰富民间调解历史的东方国家,在发展的过程中也面临过许多问题和挑战,其调解的发展能对中国现阶段的调解发展给予一定的启示。本文希望从商事调解立法、商事调解机构建设以及调解专业人士群体发展三个角度,具体分析中国可以从新加坡商事调解制度与实践获得的启示。

基层法院“司法过程”实证研究:法院调解之困境——以我国西北地区为例

辛卯岁末,《民事诉讼法修正案(草案)》艰难面世,并交诸社会各界征求意见与建议。在这洋洋洒洒的54项中,其中第25项之"先行调解"与第39项之"人民调解协议之司法确认程序"尚属民事诉讼法之首次规定。对于此两项新规定及法院调解程序同审判程序之关系,以及我国法院之调解制度,主要是立法,都当成为研讨之重点。在本文中,笔者主要经由对我国西北地区三个基层法院调解过程之观察,立基于一种"过程——事件分析"的论证方法,以民事诉讼法关于调解之基本原则——"合法"、"自愿",及基本要求——"事清责明"为考察之中心,以期揭橥法院调解之理路及实践与立法之矛盾:一者,人民法院如果严格遵照这些基本原则和基本要求,法院调解将很难进行;另者,若要讲求调解之效果,法院又极易违背这些规定。对此,民事诉讼法此次修正,应当予以充分的关照。

意大利调解制度新发展述评

调解制度在意大利的发展既曲折又充满挑战。近年来,受《欧洲议会及欧盟理事会关于民商事调解若干问题的2008/52/EC指令》的推动,意大利进行了一系列调解立法。强制调解与调解保密是调解立法的重点。强制调解、调解保密等新制度在实践中取得了一定的成效,但制度成型终究不是一蹴而就的纸面化改造。

新西兰调解制度简析

新西兰调解制度实行国家立法与民间准则各司其职、双管齐下的模式,关于调解的定义也是多元而不统一的。民间调解和法院附设调解是新西兰两种最主要的调解模式,二者各自遵循相关的专门立法并适用不同的调解程序。保密制度是新西兰调解制度的最重要内容。与此同时,新西兰对调解员的选任、职责以及民事司法豁免权等方面也都作了详细的规定。学界就调解制度是否应当统一立法经过了激烈讨论,目前的主流观点是统一立法弊大于利。