象征性刑法概念辨析

我国目前正处于刑事立法的活跃期,刑法学界对象征性刑法多保持批判的态度,认为诸多罪名的设立属于象征性刑法。虽然涉及此概念的论著已经很多,但对于究竟何为象征性刑法的深入研究尚不多见,并且,在我国出现混用象征性立法、积极的刑事立法和情绪化刑事立法等概念的现象。象征性刑事立法不同于情绪性刑事立法和积极刑事立法。象征性刑法系立法者出于政治目的,为表示某种姿态、情绪、态度与立场而设,不追求刑法规范的实际效果。我国目前虽然存在一定的情绪立法,但尚不存在象征性刑事立法。现阶段,我国应在尽量避免象征性刑事立法的基础上,合理引导和吸纳民意,保持法律与政治的合理边界。

象征性刑法基本问题研究——以法社会学为视角

象征性刑法自20世纪八九十年代被提出后其内涵始终没有得到清晰地阐明。大体上而言,象征性刑法是追求安抚民众、表明立法者态度的刑事立法。在如何认定象征性刑法方面,存在效力说和立法目的说两种观点,但这些标准都具有强烈的主观性,有必要以一种更为客观的标准来认定哪些刑事立法是象征性刑法。在象征性刑法的价值方面,存在不合理说与相对合理说的争论。然而不可否认的是,象征性刑法的产生具有必然性,而且不同类型的象征性刑法也能发挥出传统刑法所不具有的社会价值。但就我国目前来说,对象征性刑法的立法、解释以及司法运用方面都应当保持严格的谨慎态度,防止出现有损于法益保护与人权保障之间的衡平的情况发生。

象征性刑法“污名化”现象检讨——兼论象征性刑法的相对合理性

当前象征性刑法的内涵与外延并不清晰,使得其成为批判刑事立法的"万能"工具。某罪名立法是否象征性刑法,一方面应审慎考察其效力,而不能仅从不完整的适用率统计或能否根治犯罪、处置犯罪等方面得出结论;另一方面,刑事立法彰显国家的价值观本是立法活动的应有之义,为了安抚民众的不安感等"潜在的目的"设定,也并非一律失当。在当前社会背景下,象征性刑法没有必要也无法全面恪守扎根于古典社会形态的刑法谦抑性原则。象征性刑法依其与法益的关联程度,可分为绝对与相对的象征性刑法,对前者应持否定态度,而后者原则上具有正当性,但也应采取限制措施,尽量消除其负面影响。

刑法象征性立法——批判与被批判的武器

作为象征性立法的表现,刑法象征性立法的“姿态性”“安抚性”“情绪化”和“安全感”特征,直接源自立法的“虚幻性”或“空洞性”,但其实质根源是单纯的价值宣示性或信仰说教性。此表现与实质组合成刑法象征性立法的品相。一项刑法立法是否属于象征性立法的识别标准包括“现实可能性”的事实层面和“应受刑事处罚性”的实质层面两个维度。依此标准可妥当地判断国内外诸多刑法立法例是否象征性立法。新型犯罪自然要面对象征性立法问题,而避免象征性立法则有赖于采取面向实践的方案:结合程序性和实体性标准的合理入罪机制,同时顾及刑事政策。刑法象征性立法概念对于审视刑法立法包括新型犯罪立法构成了“批判的武器”和“被批判的武器”,故能够抑制过于积极的刑法立法观和过于积极的新型犯罪立法观。

环境刑法的象征化危机

象征性立法是为了满足风险社会语境下民众的非理性期待,进而实现国家对于社会的控制。按照此种逻辑,我国的环境刑法面临象征化的危机。为克服这一危机,立法者不应该再扩大环境犯罪圈,注意刑法与环境行政法之间的衔接,同时还应该过滤民众非理性的诉求。

立法扩张与司法限缩：刑法谦抑性的展开

由形式谦抑性与实质谦抑性的有机统一、立法谦抑性与司法谦抑性的动态均衡所决定,前置法备而刑事法不用或少用,刑事立法备而刑事司法不用或少用,这既非象征性刑法在我国发韧的表征,亦非积极刑法观在中国肇始的告白,而是以谦抑性为内核的传统刑法观之精义所在。由此决定,刑法谦抑性在我国刑法现代化进程中的实现之路在于刑事立法扩张与刑事司法限缩的并行不悖和张弛有度,前者以行政犯增设的犯罪化扩张和刑罚强度减弱的结构化调整为主线,后者则应致力于以下两条进路的展开:一是前置法定性与刑事法定量相统一的刑法适用解释对立法犯罪化之司法认定限缩;二是前置法优先处理原则与刑事法优先处理例外相结合的刑事案件办理模式的倡导。

德国刑事政策的当前形势

德国刑事政策在最近20年间再次呈现出严厉的趋向,刑法更多地被用于"打击"犯罪并有被肆意解释的风险。德国刑事政策最新的一般化发展形势,包括刑法的扩张与严厉化、刑事可罚性的前置、抽象危险犯的增加、区分压制性刑法与预防性警察法、"象征性"刑法的增加、临时立法替代统一的刑事政策路线、刑事诉讼程序的快速化及刑事执行中放弃再社会化的目的。此外,恐怖主义刑法、性刑法、腐败刑法、卫生刑法/安乐死、杀人罪、有关兴奋剂与体育博彩欺诈等领域的刑事可罚性的立法塑造了德国刑事政策发展趋势的图景。上述刑事立法越来越偏离正当的刑事政策目标和宪法的要求。因此,德国的刑事政策越来越具有压制性的特征。我们要对敌人刑法、思想刑法的观念予以抵制,坚守刑法的经典功能。