德日期待可能性理论比较研究——以超法规责任阻却事由为视角

本文对德日两国的期待可能性理论进行了比较研究。发现两者存在三个方面的差异,即在理论功能方面存在抽象理论的诠释功能与具体事由的判断功能的差异,在体系定位方面存在积极的责任要素与消极的责任要素的差异,在与实定法的关系方面存在维护实定法与突破实定法的差异。其中焦点争议问题为将期待不可能作为一般性的超法规责任阻却事由的问题,德国刑法基于三权分立原则、标准明确性、法秩序维护的考虑否定将期待不可能作为一般性的超法规责任阻却事由,而日本刑法以判例实践对这些理由进行了回应。综合两国情况,笔者认为将期待可能性引入中国,应当将其作为一种超法规的出罪事由,当然应当以穷尽刑法规定、类型化具体事由、举证责任分担等方面对其适用进行必要限制。而刑法第13条但书规定为期待可能性的适用提供了法律支持。

论超法规期待可能性之提倡——兼论其与罪刑法定原则的一致性

超法规期待可能性可否作为免责事由,存在肯定说、限制说和否定说三种主张。德国通说持否定立场,而日本通说则持肯定观点。结合刑法理论,在对有关观点进行梳理后,能得出超法规期待可能性与罪刑法定原则具有一致性、不违背刑法面前人人平等原则且有助于实现刑法适用的实质正义和预防犯罪的结论。在当下中国的法治环境和各种矛盾聚集、显现的社会现实中,应当肯定并提倡超法规期待可能性,从而实现期待可能性的功能和价值。

期待可能性与责任判断——由许霆案引发的刑法思考

在许霆案中,法院的一审判决被民众普遍认为量刑过重。在民众充满感性色彩的责难背后,蕴含着对许霆是在银行失误所导致的巨大诱惑下实施犯罪这一情节的考量要求。这种要求在法理层面体现为把期待可能性作为刑事责任判断的规范要素,在行为人由于客观情状导致其不实施犯罪的可能性降低时,减轻甚或免除其责任。在责任判断中,把期待可能性的降低作为法官援引刑法第63条第2款对被告人超法规减轻处罚的法理根据,符合我国刑事立法规定和刑法理论旨趣。

期待可能性的体系地位

对期待可能性理论加以系统研究乃至积极借鉴,首先需要解决的是在我国当下的犯罪论体系中期待可能性的地位问题。在详细介绍和评述了期待可能性理论在日本刑法学中的体系地位以及是否需要对期待可能性之适用加以限制的观点后,文章认为,我国四要件的犯罪论体系中没有期待可能性的恰当位置,而在犯罪论体系之外讨论期待可能性也不妥当。真正引入这一价值蕴含丰富的理论,有赖于对我国的犯罪论体系加以阶层式改造。

超法规犯罪阻却事由的理论体系建构——从《刑法》第13条之“但书规定”说起

我国《刑法》第13条之"但书规定"不应只有形式上的宣示意义,在司法实践中,应当采用第13条"但书规定"使无处罚必要性的行为出罪。"但书规定"的模糊性亟待理论上构建超法规犯罪阻却事由的理论体系来填充"但书规定"之要素"情节显著轻微危害不大"的实质内容。在违法构成要件层面,根据适用的条件不同,分别从"不限定"与"紧急状态"出发,建构超法规违法阻却事由体系;在责任构成要件层面,以"期待可能性"理论为逻辑起点,建构超法规责任阻却事由体系。

期待可能性理论基本问题研究综述

作为刑法学中规范责任论的核心概念,期待可能性理论最通俗的表述即法不强人所难。自期待可能性理论产生以来,围绕期待可能性的基本概念、在犯罪论体系中的地位、相关判断标准、超法规适用等问题,学者们展开了广泛的讨论,形成了不少研究成果。

期待可能性理论引入我国刑法的思考

期待可能性理论起源于德国,发展于日本,在大陆法系的一些国家得到了广泛认可。我国刑法学界对该理论一直采取较为保守的态度,并未将其引入我国。但是,权衡司法实践中的利弊得失,从刑法谦抑性和实质正义的角度出发,我们应该确立期待可能性理论,将其作为超法规的阻却责任事由或者减轻责任事由。

浅谈期待可能性与罪刑法定原则的关系

历时二十余年的关于期待可能性的热议对我国刑法理论的影响是重大而深远的,这不仅是因为期待可能性本身的理论价值与实践意义,更在于这个问题的研究涉及犯罪成立体系的各个方面,也就是说对期待可能性理论的研究很多时候不是一个简单的理论移植问题,而是一个决定我国犯罪成立体系未来发展方向的的重要问题。在罪刑法定的原则下,是否应该允许超法规的期待可能性存在。

期待可能性理论问题浅议

期待可能性虽然在理论上被炒得沸沸扬扬,但是在道德与法律、法律与情理之间,仍然不曾找到一个平衡点,在实现法律的规范作用的同时,让法律的适用在道德情理上被大众从内心里接受。本文就期待可能性的一般理论性问题进行了简单的陈述,阐明了自己的观点。

违法性认识可能性体系地位界定研究

在肯定违法性认识属于归责要件的前提下,对违法性认识可能性进行体系定位并非毫无意义,其涉及阻却刑事责任的理由根据。违法性认识可能性在我国应当被列为超法规的责任要素而非故意要素。一方面,故意与违法性认识可能性由于存在本质的不同,应归于不同层次;且将违法性认识可能性纳入到故意中与我国当前刑法第14条规定并不相符;另外,故意说对规范责任论的误解等都说明将违法性认识可能性纳入到故意中是不合理的。另一方面,虽然在四要件中难以寻求违法性认识可能性所依存的责任要素,但在犯罪论体系修正呼声高涨的背景下,修正现有刑法体系实有必要;同时,将违法性认识可能性纳入到责任要素,不但不会导致放纵犯罪,相反还有利于预防犯罪机能的实现;此外,将其纳入到责任要素中,有助于对法定犯中违法性认识错误的解决。

期待可能性理论的引入及限定性适用

期待可能性理论不仅具有对实定法相关规范(法定的责任减免事由)的解释功能,在特定场合下,还能为超法规的期待可能性事由(超法规的责任减免事由)的具体适用提供理论根据。区分违法要件和责任要件的阶层式犯罪构成体系在我国刑法学中的确立和发展,为期待可能性理论的引入及其应用排除了体系上的障碍。基于刑法安定性的要求,应严格限定超法规的期待可能性事由的适用条件,合理划定其适用范围。实践中,可以考虑适用超法规的期待可能性事由的情形,主要限于牺牲他人生命保全自己生命的紧急避险、安乐死、执行上级的违法命令、本犯单纯妨害作证、近亲属妨害司法、单纯脱逃、妇女不堪忍受长期家庭暴力而杀夫、迫于生活困难而出卖子女以及妇女因生活所迫而重婚等一些特殊的案件。

期待可能性理论和罪刑法定原则关系问题研究

期待可能性理论和罪刑法定原则的关系是一个很有理论意义和实践意义的问题。而这个问题的焦点在于:超法规的期待可能性理论在罪刑法定语境下有无存在的空间?超法规的期待可能性虽然受到一些诟病,却很难与其存在的事实抗衡。且就该理论的精神实质而言,与罪刑法定精神并无矛盾。而要恰当地运用这一理论且处理好与罪刑法定原则的关系问题,就要界定清楚期待可能性的含义,并找到合适的判断标准。

超法规的责任阻却事由

责任阻却事由主要包括行为人责任能力的欠缺、欠缺违法性认识的可能性和期待不可能三种情形。上期文章谈到,因行为人未达到刑事责任年龄或者是精神病人而欠缺刑事责任能力从而否定其有责性,属于法定的责任阻却事由。与之相对的是,尽管没有法律的明文规定,但由于行为人欠缺实质上的可谴责性从而阻却责任的,称为超法规的责任阻却事由,主要包括欠缺违法性认识的可能性与欠缺期待可能性。

期待可能性理论的刑法实践批评

肇始于第一次世界大战之前的期待可能性理论源于法律不强人所难的思想,展现了法律的人文关怀,体现了法律对弱者的怜悯与宽恕。因此,期待可能性理论有其存在的价值。然而,期待可能性理论不应该适用于我国刑法实践之中,但其所体现的价值理念可以予以采用,其理由主要有以下三点:一是二战以后,德国和日本都对期待可能性的适用进行了极大的限制;二是我国现有的刑法体系无法与期待可能性理论相兼容;三是我国现行刑法存在与期待可能性理论具有同等作用的法律规定,故期待可能性理论在我国缺乏可操作性空间。

论罪责的立场

文章侧重研究罪责的中心观念———期待可能性在罪责中的特殊性质,这种特殊性成为导致罪责研究衰微的内部原因。探讨了大陆法系各国为了解决期待可能性的这种特性带来的弊端而对犯罪构成进行的修正和调整,但是这种调整由于局限于大陆法系犯罪论体系固有的形式,无法完满地解决超法规的期待可能性免责事由在其中的尴尬位置。进而提出建立开放的犯罪构成的假设。

公职人员利用职权侵犯人权犯罪的防范机制

鉴于公职人员职务侵权犯罪实施的隐蔽性、行为的渎职性以及危害的严重性,本文试图在分析其现状的基础上,通过权衡古今中外应对措施之利弊,提出建构我国职务侵权犯罪防控机制的设想与建议,以期裨益于我国的刑事法制建设。

论刑事司法实务中的轻刑化路径

"刑罚趋轻与合理化是刑罚变化的必然趋势,尽管犯罪现象并不减轻甚至存在趋多走向。"[1]而我国的刑罚与西方国家相比是严厉的,学界对刑罚的轻缓化基本持可定的态度,但大多数学者都将注意力集中在立法上的轻刑化,而忽略了在刑事司法事务中的轻刑化。罪行法定原则的核心主轴是限制刑罚权的滥用、保障人权。这就需要我国确立软化的罪行法定原则,限制法官入罪的自由裁量权而富于法官出罪或轻刑化的自由裁量权,进行刑法的实质解释,在实践中适用超法规的期待可能性事由,从而实现刑事司法实务中的轻刑化。

论犯罪阻却事由及其立法完善

我国刑法理论对犯罪阻却事由缺乏研究,更没有一套完整的体系对其加以重视和完善。本文认为,应当将犯罪阻却事由纳入犯罪论体系中,应当明确"但书"规定的内容,在明确界定超法规正当行为和期待可能性的基础上明确规定它们为法定的犯罪阻却事由。