论防卫行为的“明显超过必要限度”

正当防卫并不是由防卫人代替国家公权力对不法侵害人施加的惩罚,相反只是制止侵害以保护法益的一种必要手段。防卫人与侵害人的力量整体上相当,刑法将"明显超过必要限度"作为防卫过当的必要条件,是为了充分保障国民的防卫权。对于防卫行为是否过当的认定,不能只考虑是否对侵害人造成了重大损害,单纯将结果的失衡理解为超过防卫限度条件的全部内涵,是极度法治国思想的体现,并不可取。防卫是否明显超过必要限度,应以其对于制止侵害、保护法益是否必要为基本判断标准。原则上,只要防卫行为没有明显超过必要限度,即使造成重大损害,也不是防卫过当;例外的只有为保护轻微法益而造成重大损害的,根据社会团结原则应否定防卫行为的正当性。

正当防卫中“明显超过必要限度”的法教义学研究

在判断防卫行为是否过当的过程中,《刑法》第20条第2款中的"明显超过必要限度"是一个重要的规范依据,有必要加强对它的法教义学研究。关于"明显超过必要限度"的规范地位,理论上存在单一条件说和双重条件说之争。从逻辑基础、法理依据和司法效果三个角度展开分析,应当反对单一条件说,支持双重条件说。关于"明显超过必要限度"的规范内涵,理论上既有的必需说、基本适应说和折衷说混淆了研究对象,并且滞后于刑事立法的发展。应当将"明显超过必要限度"拆成"必要限度"和"明显超过"分别加以理解。其中,"必要限度"是指最低强度的有效防卫行为的强度;"明显超过"是指防卫行为给不法侵害人造成的危险比最低强度的有效防卫行为给不法侵害人造成的危险至少高出一个档次,并且,在判断防卫行为是否超过必要限度时,存疑有利于防卫人。关于"明显超过必要限度"的判断视角,应当采用情境论的立场,以防卫人的实际能力作为能力标准,并且以防卫人在行为时实际获取的信息以及当时本来应当能够获取的信息作为事实依据。

论正当防卫限度的重大损害标准

我国刑法对正当防卫限度的标准修改后,理论与司法实践对之理解并没有脱离原有理论窠臼。防卫过当的本质是防卫权过度滥用。"明显超过必要限度"与"造成重大损害"是互为一体的。认定防卫过当的形式根据是"造成重大损害"。判断造成重大损害的实质根据有三:一是犯罪成立所要求的一定的社会危害性;二是防卫行为入罪所必须具备的特别的社会危害性;三是刑事政策对社会危害性的要求。"重大损害"的一般标准是不法侵害可能造成的损害结果的上一层级中较重的结果。在紧迫情形下,"重大损害"的认定可有所不同。

正当防卫限度之探微

司法实践认定防卫限度存在过分依赖武器对等原则和唯结果论的问题,理论界也尚未对正当防卫的限度条件形成统一的观点。为探究防卫限度的解释学含义,分析“双重条件说”的理论优越性,并提出结果限度及行为限度各自的判断标准。其中,“明显超过必要限度”应当以侵害行为危险性为判断核心,辅助考察双方情况与周围环境等因素,在事中判断的视角下,先分析防卫人是否可以选择更为缓和的防卫手段,再判断防卫行为超过最低有效防卫行为的程度是否显而易见。

防卫限度判断标准的司法检视与理论反思——基于750个刑事样本的实证考察

经实证考察,司法实践在判断防卫限度时标准不一,主要采用以"明显超过必要限度""造成重大损害"为基准的二元构成条件和以"明显超过必要限度"为基准的一元构成条件。在界定重大损害时,仅将人身损害作为评价指标,并且普遍以"相当于一人重伤"作为认定起点。在评价必要限度时,倾向于关注个别要素,欠缺综合考量和情境判断,更强调防卫者将损害结果控制在最低程度。针对司法实践中的认知偏差,应当确立以并列说为基础的二元构成条件,同时把防卫限度分解为行为限度和结果限度,防卫过当必须是行为和结果双重过当。在评价结果限度时,财产损失应纳入考量范畴,轻伤在一定条件下也能成立重大损害。行为限度的评价基准当采用必需说,并且要坚持综合考量原则,以"防卫人所属的一般人"进行事前判断。

侵财类犯罪中正当防卫的适用问题探究

正当防卫是捍卫人民生命健康和财产安全的一项重要制度,是鼓励“法”不向“不法”让步的制度考量。对正在进行的不法侵害采取制止行为,进而对不法侵害者造成损害,是否“超过必要限度”并“造成重大损害”是认定正当防卫的两个重要因素,当两个条件同时具备时才激发防卫过当的适用。但人身权利和财产权利在保护阶位和价值权重上不能等同,对人身权利的保护应优于对财产权利的保护。因此,结合正当防卫立法本意看,针对侵犯财产类不法行为和侵犯人身权利类不法行为实施的制止行为,在“必要限度”和“重大损害”两个标准的把握上应有所不同。即办理侵财类正当防卫案件应当与侵犯人身权利类正当防卫案件有所区别,对采取相对平和手段实施的轻微侵财犯罪行为进行正当防卫时,对必要限度及危害后果的把握,相较于侵害生命健康或者其他暴力犯罪,以相对克制的标准评价,能够更好地契合正当防卫制度立法的内涵本质和价值追求。

“正当防卫”四十年:“于欢案”映射刑法第20条的修改

自1979年刑法颁布以来至今已整整四十年,"正当防卫"几经博弈甚至1997年刑法中的重大修改,但运行中仍然暴露出许多问题。尤其是山东"于欢案"的出现与发酵,透射着刑法第20条的亟待修改。通过对该案多层面的分析提出我国刑法中"正当防卫"立法上的一些缺陷与不足,包括对"不法侵害"的解读及修改,"明显超过必要限度"与"造成重大损害"的"绑定"关系,刑法第20条第1、2款"正当防卫"概念的歧义等。指出,"明显超过必要限度"应具有行为上的独立性与条件上的主导性,"造成重大损害的"应修改为"造成不应有重大损害的",建议在"正当防卫"与"防卫过当"之上增设"防卫行为"的上位概念,以厘定相关的刑法规制关系。

为防卫行为设置“容许风险”——以正当防卫的正当化根据为中心

防卫限度的判断从“结果中心主义”向“行为中心主义”的立场转变,与刑法中“容许风险”的法理思维不谋而合。应提倡在不法侵害人与防卫人之间进行合理的风险分担,一方面,保障防卫人在行使防卫权时优先考虑有效性、安全性,不必缩手缩脚,因为制造“容许风险”的防卫行为不会过当;另一方面,对于超越“容许风险”实施的防卫行为,应否定其正当化效力,以避免防卫权的滥用,尊重侵害人仍受法律保护的法益。要正确界定防卫行为“容许风险”的范围,需要重构正当防卫的正当化根据,提倡“个体保护+侵害人法益的暂失保护性”之原则。据此,侵害人在不法侵害可能造成的后果范围内,其部分法益暂时被悬置于法秩序之外,防卫人在此范围内实施防卫行为,不会制造出禁止风险。“容许风险”的范围界定应当与不法侵害的强度呈正比关系,对于不法侵害强度应从事前的一般人视角进行动态、双向的预测,且要考虑不法侵害行为无价值的差异对于防卫限度的影响。

主观心态视角下防卫过当判断的思路与方法

防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”,构成防卫过当,但是“造成重大损害”是防卫过当判断的前提,而不是防卫过当判断的对象,只需要确认有无,不需要具体衡量。在具备“造成重大损害”前提条件的情况下,防卫是否过当只需要判断防卫行为是否“明显超过必要限度”。基于法确证原则与保护原则,防卫行为过失造成重大损害,不应认为“明显超过必要限度”。只有防卫人在能够清醒判断不法侵害强度,理性客观选择防卫方法、手段的情况下,利用防卫机会,以较为激烈的方法、手段进行防卫,希望或者放任不法侵害人重伤或死亡结果发生的,才应认定为防卫过当。