论美国跨境电子取证与我国数据安全立法的冲突与对策

美国跨境取证与他国主权的冲突,在数字时代聚焦为跨境电子取证与他国数据出境管制之间的冲突。在跨境电子取证当中,电子证据同时具有证据与数据双重特性;而对美国实践的实证研究表明,美国既无视作为证据的数据背后的他国司法主权,也无视作为数据的电子证据背后的他国数字主权。鉴于当前国际社会已在一定程度上接受了司法机关直接向他国网络服务提供商取证,我国不宜固守司法协助渠道的唯一性。但在接受直接取证或特派员取证时应坚持本国主管机关的审批前置;同时以数据分级分类为基础区分设计各类电子证据出境审查标准。我国阻断法律未必能够直接适用于美国跨境电子取证,但仍可以用于阻断美国授权下对我国当事人的制裁行为。

跨境电子取证规则的实践问题及体系优化

跨境电子取证的高效、快捷弥补了传统刑事司法协助繁琐、低效的缺陷,但侦查权的属性决定了跨境电子取证易在数据主权、数据隐私等方面产生问题。域外法治国家为解决上述问题,主要通过构建刑事取证管辖新模式,加强个人数据权利保障,明确网络服务提供商义务来进行调和。我国现有跨境电子取证规则在理念设计、实践运行及权利保障方面存在一些需要改进的地方,需要在坚持数据主权理念下,明晰网络服务提供商义务内容,厘清跨境电子取证措施性质,明确适用权限范围,增强个人数据权利保障以提高跨境电子取证的规范性,从而有效规避执法风险。

论多元化跨境电子取证制度的构建

我国当前立法规定了刑事司法协助和利用计算机技术单边取证两种跨境电子取证途径,但出于取证便利的考虑,实践中主要采用第二种途径,具体包括"网络在线提取""网络远程勘验"和"技术侦查措施"三种方式。然而,这一做法一定程度上混淆了跨境电子取证和远程电子取证,存在取证途径单一、突破了网络主权和司法管辖权的界限、可能侵犯境外隐私权等困境,同时还面临境外"长臂管辖原则"的挑战。为长远计,有必要借鉴国际社会已初步形成的四种跨境电子取证模式,在坚持网络主权原则、合法性原则和比例原则的基础上,构建多元化跨境电子取证制度,进一步巩固和提高我国在国际社会中的电子数据话语权。

网络赌博犯罪跨境电子取证的中国路径构建

电子证据是打击网络赌博犯罪的最有效证据,网络赌博犯罪的跨国界发展,使跨境电子取证成为我国打击网络赌博犯罪的重要取证方式。基于国际刑事司法协助模式的电子取证难以发挥效力,单向取证模式也存在一定弊端。因此,我国需要对内完善国内法律规范,对外发挥我国法律的域外效力并加强国际合作,同时探索侦查机关向网络服务提供者直接取证模式,加强侦查人员能力建设,以期构建网络赌博犯罪跨境电子取证的便捷、高效模式。

我国跨境电子取证制度的现实考察与完善路径

跨境电子证据取证是涉外网络犯罪案件取证的重要环节,我国当前跨境电子证据取证制度以司法实践经验为蓝本构建,具有取证效率高、可操作性强的特点,但却与我国在国际社会主张的"网络主权原则"不相符,且超出上位法以"刑事司法协助"开展跨境取证的规定。同时,我国跨境电子取证还面临着域外挑战,特别是美国2018年出台《澄清合法使用境外数据法》,授权本国司法机构通过云服务提供者获取境外电子数据,并以"适格主体"的形式向境外其他国家对美国境内电子数据取证设置高门槛,对此,欧盟也表态将着手开展相关立法。一旦这些域外立法发挥效力,我国跨境电子取证工作将陷于被动。为长远计,我国应当正视当前跨境电子证据取证制度存在的问题,在坚持和完善"网络主权原则"的基础上,修改现行法律制度相关内容,出台配套的法律法规,形成权威、高效、完备的跨境电子证据取证制度,指导和保障我国日益增多的跨境网络犯罪打击和防范工作,回应国际社会电子数据主权之争。

数据主权冲突下的跨境电子数据取证研究

电子数据主权管辖的立法主要有数据控制者管辖模式和数据存储地管辖模式,这两种主权管辖模式的冲突对跨境数据电子数据取证具有较大影响。我国司法机关在数据主权存在管辖冲突的情况下进行跨境电子取证,应坚持国际礼让与互惠、安全保护等原则。为了更好地贯彻总体国家安全观,我国跨境电子数据取证的路径建构应从制度弥补与运行机制入手。一是在立法层面明确我国境内存储的跨境电子数据取证范围和程序,明确我国请求存储于他国的数据的跨境取证的方式,明确对来源不明晰的数据跨境取证的管辖范围和法律适用。二是在制度运行上,制定并增设风险评估机制、规范云服务提供者的审查义务,执行关键信息的报批义务;建立数据"白名单"制度,在国际法框架内积极推进多边协作,为跨境电子取证的数据主权问题提供"中国方案"。

跨境电子数据取证中的冲突与对策

刑事案件跨境电子数据的取证中面临着两个难点:电子数据侦查与公民个人信息保护之间的冲突、跨境电子取证与司法管辖权之间的冲突。应平衡案件侦查与公民个人信息保护之间的关系,建立网络服务商义务协助机制、完善公民个人信息保护的相关法律。平衡跨境电子取证与司法管辖权之间的关系,在坚持我国司法主权独立的基础上加强跨境电子数据取证的合作,基于公民隐私程度、案件危害程度、不同对象、取证阶段等因素建立分层次的电子数据跨境取证模式。跨境电子数据取证中保证各类电子数据的完整性,提高侦查技术水平。

论跨境电子证据司法协助简易程序的构建

跨国网络犯罪的增加使得跨境电子取证的实际需求日益旺盛,我国在2018年颁布了《国际刑事司法协助法》,目的之一是加强国际合作打击跨国犯罪,为我国履行国际条约义务提供法律依据。但在司法实践中,我国的跨境电子取证面临着理论困境和实践困境。网络主权、司法管辖权理论使得单边取证存在着非法性可能。传统跨境电子取证因数据本地化存储和"倒U型"取证结构而效率不高。现有的国际司法协助程序繁杂、时间冗长,无法满足打击跨境犯罪和电子证据取证的现实需求。因此跨境电子取证的简易程序构建具有必要性和紧迫性,对现有司法协助程序进行适当简化,遵循合法性原则和效率性原则,构建境内外双方执法者直接合作方式合法化、派员调查取证方式、建立个案电子取证协助机制三种途径。

区块链在国际商事仲裁中的运用、困境与解决路径

区块链作为一种前沿的基础设施技术,能够在跨境电子商务、跨境电子取证、跨境线上执行等方面与国际商事仲裁实现良好的对接,将国际商事仲裁的仲裁员从事实认定中解脱出来,提高国际商事仲裁的效率,并保证国际商事仲裁的安全。但区块链在国际商事仲裁的运用存在困境,目前没有相关的法律来规制区块链的司法运用,给数据安全、个人隐私保护带来风险;且区块链在国际商事仲裁中还存在法律适用上的困难,给仲裁地、仲裁协议效力等传统国际商事仲裁法律制度带来挑战。我国在国际商事纠纷解决的竞争力上并不强,我们应提升我国国际商事纠纷解决能力,对国际商事仲裁持包容态度,促进区块链在国际商事仲裁中的运用,并对现有的国际商事仲裁制度进行改革,建立临时仲裁制度,同时制定符合"智慧监管"要求的区块链法律监管制度,一方面既要促进区块链在国际商事仲裁中的运用,另一方面也应使区块链在国际商事仲裁中的运用可防可控,实现区块链技术与国际商事仲裁制度的完美结合。

联合国框架下建立全球网络犯罪公约的理论支持与规则构想

关于是否要在联合国体系内制定一个全球性的网络犯罪公约来弥补世界各国在网络犯罪领域规则的缺失,第74届联合国大会的74/247号决议给出了肯定的答案。然而,反对的声音并没有消失,小部分国家主张欧洲委员会以及美国、日本等国共同签署的《网络犯罪公约》(《布达佩斯条约》)的高标准完全适用于世界各国。在这种情况下,联合国公约的制定步履维艰,既需要考虑到《布达佩斯条约》的内含价值与区域影响,又需要与之区别,塑造具有普适性、非歧视性和便利性的全球性网络犯罪公约。因此,通过从网络犯罪立法的趋势切入,论证建立全球性公约的正当性与必要性,再从电子数据跨境取证、管辖权冲突以及平衡发展水平差异较大成员利益这三个热点问题进行构想,为公约破茧而出贡献思路。