从“资本主义精神”透视近代民法中的人

基于资本主义市场经济社会与近代民法的同构性,资本主义精神必然在近代民法上有所反映。近代民法的权利本位制度设计,其心理根源在于民法人的“权利意识”。近代民法中人的原型是商人/资产者,商人/资产者的“赢利欲”是普遍的资本主义精神,它说明了民法人时刻保持“权利意识”的正当性与合理性,鼓励每个民法人尽最大努力,为权利而战。不宁如是,在资本主义市场经济中,各种形式的民事利益都可以换算成法律上的权利单元,并以货币单位计量。因而,一个合格的近代民法人,不仅要蓄养“权利感”,而且还需要学会以一种冷静的计算精神对各项民事权利的经济价值进行估价和运算。由此,随着计算精神对近代民法人心理上的渗透和扩张近代民法必然呈现(形式)理性化的特征。

价值判断方法在近代民法向现代民法转变中的作用

价值判断方法引导了民法基本价值从近代民法"安定性"向现代民法的"妥当性"转变。价值判断方法以两种方式发挥引导作用:其一是作为法学通用方法引导立法的价值取向;其二是作为独立的民法解释方法在法的适用领域发挥价值再判断和价值修正的作用。两种方式上的价值判断方法合力推动民法现代化进程中的价值取向改变,实现了近代民法向现代民法的转变。

从近代民法的缺失看清末宪政改革的失败

在西方各国历史上,近代民法往往先于宪政而存在,促进了资产阶级的壮大、权利意识的觉醒、公共领域的形成,从而对宪政的产生和发展起到过积极的推动作用。但在传统制度和现实危机的影响下,清末时的中国既不存在近代民法,也缺乏促进近代民法发展的社会激励,这无疑是当时这场改革最终以失败收场的重要原因之一。今天再走发展宪政之路,我们应注重制定一部突出权利本位思想的民法典。

历史法学派的前世今生——历史法学派对近代民法的影响简析

历史法学派在法学领域具有崇高的地位,对于西方各国的立法工作都有巨大的影响,尤其是对于我国处于立法相对匮乏的阶段更是具有很高的借鉴意义。因此,科学合理的分析历史法学派的学说主张,为现有法律体系和理论研究的完善提供理论支持,必然可以对中国特色法律体系的建立起推动作用。

浅探近代民法的产生

以法国和德国民法为代表的近代民法 ,其产生有着深刻的政治、经济、以及社会历史原因。本文意在从法史学的视角 ,对近代民法的产生做一粗浅的探讨。

从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾

今天我们正处在世纪之交,20世纪已经接近尾声,一个新的世纪即将到来。当我们展望21世纪民法的时候,应当对20世纪民法作一个回顾。当我们回顾20世纪民法,就会发现在民法的各个重要领域,在学术界经常发出所谓“危机”、“死亡”的惊呼。使我们很自然地想到,20世纪民法出了什么问题?让我们看看契约法和侵权行为法。 1970年4月美国著名教授格兰特·吉尔莫在俄亥俄州立大学法学院作了一个讲演,题目叫做“契约的死亡”,然后将讲演稿整理出版,这就是使世界法学界震惊的《契约的死亡》一书。这本书的开头写道:“有人对我们说,契约和上帝一样,已经死亡。的确如此。

近代民法的现代性危机及其后现代转向——兼论当代民法使命

"民法危机"论由来已久。本文以现代性理论为视角,提出所谓"民法危机"本质上是近代民法的现代性危机;所谓"现代民法",则是近代民法发生后现代转向的产物,所谓的"现代民法"其实是一种后现代法律现象。当代中国民法要通过重新书写近代民法、超越现代民法而重新担负启蒙的使命,当代民法发展面临沟通东西方文化、由近代民法向现代民法转型和重申启蒙精神的三重任务。

从中世纪罗马法到近代民法的思想转型 以16世纪人文主义法学为中心

一、引言 在大陆法系民法演变的历史进程中，最具深远意义的事件莫过于11世纪以来的罗马法复兴运动。由此开始，东罗马帝国皇帝优士丁尼的《民法大全》（Corpus Iuris Civilis of Justinian）以及罗马法学重又占据主导地位，并使得中世纪末以来的西欧法律文明渐呈一种世俗化、理性化的发展趋势。也许正如梅特兰所说，历史是一张无缝之网，尽管欧陆法律传统历经“古代”（ancient）、“中世纪”（middleages）和“近代”（modem）的漫长发展过程，但事实证明西欧两千多年来的法律文化从未真正间断过。19世纪萨维尼（Savigny）已经指出中世纪罗马法与古代罗马法之间存在着有机的历史联系，而当今的法律史学和比较法学也公认中世纪罗马法是大陆法系近代民法最重要的智识基础。但是，这么说并不意味着从中世纪罗马法到近代民法是一蹴而就。

论意思自治——兼论从近代民法到现代民法

一、意思自治的历史作为私法的民法,许多理念、原则、制度都能从罗马法中找到产生发展的渊源,意思自治也不例外。它也起源于"商品生产者社会的第一个世界性法律"——罗马法。早在2000多年前,古罗马的简单商品经济已经高度发达,各种民事关系渗透到了社会生活的方方面面,由此孕育出了罗马发达的私法文化。后来,随着经济和社会的发展,国家对私人事务干预的加强,国家权力和私人活动之间出现了明显的区别,需要对其进行明确的界定。顺应这一要求,"五大法学家"之一的乌尔比安首创了公私法的划分。乌尔比安认为,

近代民法学之父萨维尼述评

近代系统的民事立法,发端于19世纪初叶的法国;近代民法学,则源自19世纪德国的"潘德克顿法学"(Pandektenwissenschaft)。而为"潘德克顿法学"奠定理论基础的就是萨维尼。

近代中国民法史研究的贫瘠之域:“现行律民事有效部分”——一个学术史的省思

"现行律民事有效部分"是民初的"实质民法",构成了近代中国民法史上不可或缺的一环。近代民法史研究的既有成果主要从局部和静态层面对"现行律民事有效部分"研究,且长期存在两种误解:一是对"现行律民事有效部分"在中国近代民法史上的地位和价值并未充分认识;二是对其由来、名称、内容和性质等基础性和前提性问题均认识混乱。对该论题的研究应力求宏观定位与微观考察、立法史和裁判史相结合对"现行律民事有效部分"作全面专门研究,以期达到探寻真相并重新定位、展现发展路径和客观评估价值这三个层次的研究目标,从而对近代民法史研究进行廓清、丰富和提升。

康德的伦理哲学与近代民法上的个人主义

19世纪以后,法学上的个人主义开始借助于一种以"自由意志"为核心的更为抽象的概念系统加以表达——这就是贯穿民法始终的"意思"理论。这一切主要得益于18世纪康德的伦理哲学对法学的影响。在诸多反映近代民法的个人主义特征的理论范畴中,权利理论是又一突出的体现了康德哲学对近代民法学之影响的领域。康德的伦理哲学对近代民法理论的影响不仅限于德国,其学说还影响到了19世纪法国的民法学理论。

中国近代民法史研究的可能进路:兼及方法与资料

中国当代之民法概念、民法原则、民法制度，及其整个知识体系，均与中国近代民法有着一种一脉相承的渊源关系，故研究中国近代民法史，可以为当今之民法学及私法制度之完善提供若干基础性助益。然就当前中国近代民法史之研究现状言，无论从研究范式、研究领域还是资料使用来看，均存在一些差强人意之处。

近代民法的个人权利本位思想及其文化背景

(一)近代民法是个人本位和权利本位的资本主义民法,其典型代表是1804年的法国民法典。如果说社会是一个具有生命力的机体。

近代基层司法实践的实用型样貌——《后民法典时代的司法实践》评介

自《大清民律草案》首开民法典先河,编纂一部有效统合民事法律制度的民法典是法律人的百年追求与夙愿,直至《中华人民共和国民法典》生效实施,我国方真正迈进了民法典时代。梳理民事法律转型的变迁沿革,汲取近代民法实践的历史经验是推动民法典落地生根的有效途径。在探索民法典的百年历程中,民国民法典的颁行与实施是法律近代化转型过程的重要标志。四川大学法学院刘昕杰教授的新作《后民法典时代的司法实践:民国四川基层诉讼中的法律与习惯(1935~1949)》①(以下简称《实践》)从司法档案出发,考察民国民法典颁行后的基层法律实践,以独特而细腻的研究进路,为这场学术热潮提供了学术增量。

抽象人格演进的文化解释与民法典的整合和分解

近代抽象人格制度得以确立,实有赖于宗教、伦理、经济和哲学等各种因素的推动。抽象人格实现了近代民法典的整合,并使得民法典的价值定位在个人自由之上。现代市场机制使抽象人格的普遍性得以消解,人们逐渐被区分为强、弱两种类型。为了保护弱者,实现社会正义,作为抽象人格代表的民法典被分解的命运是不可避免的。

论近代女子财产继承权的确立

中国女子近代继承法意义上财产继承权的确立大致经历了三个阶段 :从文本上取得财产继承权 ,到判例、解释例使之从受限走向平等 ,再到民法继承编的最终法律确认。女子财产继承权的成功转型从另一个侧面对近代继承法 ,乃至是民法实施的不太理想作了诠释 ,告诉我们从法观念到法制度的变迁 ,不是一种简单的置换 ,而是要受制于作为整体的法文化发展变迁的规律。