刑民关系视野下违法一元论与相对论之对立及展开

在违法性的判断上,向来有违法一元论与违法相对论之争,违法一元论在立论基础与理论依据方面存在诸多的不足,相反违法相对论以法是裁判规范为前提,遵循法领域的不同目的,倡导违法性的判断应独立进行。一方面摒弃了僵硬地肯定法秩序的统一性,另一方面注重目的导向的问题解决,故违法相对论是可取的。

非法提取本人账户内他人存款行为的性质认定——以缓和违法一元论为解释路径

对账户内存款的性质、所有权及其占有状态的解释,应立于缓和违法一元论立场之上,持民法取向模式的解释路径。对存款债权这一财产性利益的所有权进行实质性判断,认为存款现金提供者为其所有者;对其占有进行观念化判断,认为银行卡及密码的实际支配者为财产性利益的占有者。依此对账户名义人于卡密合一、卡密分离情境下的取款行为、挂失取款行为、错误汇款领受行为进行定性分析。

违法一元论立场下骗取贷款罪认定争议焦点的解构

骗取贷款罪认定争议焦点中的"欺骗手段"应限缩解释为对银行据以决定是否放贷的诸如征信因素、地域因素、担保物因素以及负债因素等"关键事实"上的欺骗,若对"关键事实"的外因素采取欺骗手段,但担保真实有效的,在民事救济途径尚未终结的情形下,刑法不宜贸然介入,应在温和的违法一元论立场下以该罪的法益保护为指导,将该罪立案追诉规定同刑法规定结合起来整体分析,而不能孤立地理解立案追诉标准,并同时兼顾民事法律规范中的相关规定及刑法的谦抑性品质,对刑罚权的发动应当保持最大程度的克制。

保险刑法规范解释立场新探——基于缓和违法一元论的展开

在刑法违法性的判断中,缓和违法一元论以“法秩序的统一性”为理论支撑,承认“一般违法”概念符合法律行为规范属性,接受“可罚的违法性”契合刑法谦抑性特征,是较为合理的判断立场。保险犯罪之法定犯本质决定保险刑法规范的解释立场应坚持缓和违法一元论,采用“一般违法性+可罚的违法性”的双层位阶型判断模式,以行为违反保险行政法律规范为前提,进而判断行为是否违反保险刑法规范。从保障整体法秩序内部无矛盾性出发,只有行为违反保险刑法规范且被保险行政法律规范禁止,同时具备刑法上可罚的违法性的,才应肯定刑事可罚性;行为违反保险刑法规范但为保险行政法律规范或者其他行政法律规范所容许的,则应径直否定刑事可罚性,才有效避免保险当事人因整体法秩序内部评价结论的相对性而陷入迷茫困顿,并防止各级办案机关陷入激烈争执。

违法一元论与专门矫治教育的完善

新旧违法一元论主张无责之人无损规范期望稳定性或不具有接受规范的能力,而对违法与责任进行一体化理解,无责之人实施刑法上的行为应归属于警察法调整的范畴,而非刑法。我国近些年来的指导性案例则是将无责之人刑法上的行为纳入犯罪成立的判断过程以及强制医疗矫治型保安处分程序化,专门矫治教育虽取代调整收容教养,但本质上依然为行政措施,在实际运行中还存在着公安机关对流窜作案的无责之人采取刑事强制措施于法无据、教育行政管理权过大等问题。为此,专门矫治教育案件应当被纳入“未成年人刑事案件诉讼程序”,实现专门矫治教育司法化。

民刑防卫限度一元论之再提倡--基于“行为导向的双层次判断模式”

民刑两大部门法对防卫限度的差异化规定为民刑防卫限度一元论与二元论之争埋下伏笔。民刑防卫限度二元论以缓和违法一元论为基底,存在无法调和的理论缺陷。从法律条文的角度分析,民法与刑法关于防卫限度的立法表述虽然有所不同,但并不足以推出“基本相适应说”与“必需说”之对立,认为民刑防卫限度的判断标准各成一派的观点没有规范依据。与民刑防卫限度二元论相比,民刑防卫限度一元论更加契合正当防卫的正当根据与制度目的,具有显著优势。民法一元论的两条演绎路径均面临着无法回应的质疑,应当予以摒弃。刑法一元论立场下的“行为导向的双层次判断模式”采用行为限度与结果限度相区分的体系构造,并以“必需说”为理论内核,能够有效地纠正“唯结果论”的错误理念,顺应了正当防卫权不断扩张的立法趋势。

日本刑法中违法性判断的一元论与相对论述评

违法判断应在所有法领域统一还是在各个法领域可以有不同理解,日本刑法学说和实务上有违法一元论和违法相对论的对立。违法一元论认为,法是行为规范且法秩序应具有统一性,应从一元的角度判断刑事违法。违法相对论认为,不同法律领域的违法内涵不同,刑事违法的判断可以不同于其他法律。妥当的做法应当是在遵守法秩序统一性的前提下,对严格意义上的违法一元论有所缓和,即坚持缓和的违法一元论。

轻罪化时代下可罚的违法性理论的溯源思考和本土进路

“轻罪化时代”亟需建构限制轻罪入罪的机制。“但书”规定是现成的实体法方式,但其在轻罪治理实践中陷入瓶颈。可罚的违法性在我国有天然的法规范土壤,为畅通我国《刑法》第13条“但书”条款奠定理论基础。可罚的违法性是指,行为既符合构成要件,又不存在阻却事由,若没有达到可罚的违法性,不成立犯罪。可罚的违法性理论创设之初是用于轻微罪的出罪,其中缓和的违法一元论最契合我国轻罪治理。发展至今,可罚的违法性理论在我国已经异化,不但将刑罚反向融入犯罪成立的判断,而且进一步加深了刑法对前置法的从属性。应当将可罚的违法性单独置于第四阶层,宏观把握轻罪行为的入罪与否,并将可罚的违法性理论贯穿于“但书”规定的司法适用,充分激活“但书”条款在轻罪治理中的潜力。

行政犯违法判断的中国方案

我国行政犯违法判断的侧重点和问题点与德日刑法理论无法完全契合,基于各自立法体例和研究目的的国外刑法理论在我国不能直接适用。具有本土特色的相对从属性说与相对独立性说在理论发展中逐渐趋同且均具有缺陷。存在论层面的法秩序统一性理论以及缓和违法一元论均无法有效支撑相对从属性说,行政犯违法判断应坚持相对独立性的立场。其中,法秩序统一性不是合法或违法概念的统一,而是在同一宪法秩序之下基本良善价值的统一。只有符合基本良善价值的行为才具有法域兼容性,当且仅当行为属于前置法所鼓励和倡导的模式,具有前置法层面的价值善时,刑法才不能认为其违法,否则刑法将保留独立评价的空间。法秩序统一性与违法评价多元性应是分属不同层面的问题,逻辑内涵并不矛盾。基于我国行政犯刑事立法的特殊性,违法判断的相对独立性应是指违法范畴的相对和判断标准的独立。

论网络时代著作权保护的刑民衔接

《刑法修正案(十一)》在侵犯著作权罪中新增了信息网络传播的行为类型,然而《著作权法》和《刑法》对该行为的违法性评价不一致,导致司法实践中出现“民刑倒挂”的异常现象。为了更好地实现网络时代著作权保护的刑民衔接,应当采取缓和的违法一元论作为违法性评价的判断立场。在此基础上具体认定信息网络传播型侵犯著作权罪:其一,在传播形式上,侵犯著作权罪仅包含交互式传播而不包含非交互式传播,深度链接行为具有可罚性;其二,在传播范围上,侵犯著作权罪仅包含直接传播行为,提供网络技术服务的间接传播行为不能构成侵犯著作权罪。

刑事司法解释中违法相对论的坚守——以网络诽谤司法解释为切入点

同于网络诽谤解释第二条第三项的规定,诸多司法解释都将数次行政违法行为解释为犯罪行为,这种做法突破了司法解释的底线,致使其合理性存疑。究其原因,从表面上看是应对风险社会的需要,而其本质在于对违法一元论的追求。但违法一元论并不适合于我国的法律体系,违法相对论才是正确的选择。要使司法解释具有合理性,应当在其制定的过程中贯彻违法相对论的立场,以比例原则作为具体的判断标准。

交通肇事罪中“逃逸”之体系解释

对于交通肇事罪“逃逸”的解释主要存在“逃避法律追究说”与“逃避救助义务说”。后者作为当今的通说,在对交通肇事罪中“肇事后逃逸”与“因逃逸致人死亡”之“逃逸”的理解存在分歧,难以形成共识。现有界定方式主要从公民大众的可接受度、明确性等角度进行事后的功利性评价,破坏了法秩序的统一性,导致司法解释与法律适用混乱,为了入罪而背离司法解释的现象频发。为保证司法解释完美契合司法实践与刑法规定,确保我国法律规范体系与刑法规定的协调一致,应对交通肇事罪中作为法定刑升格条件的“逃逸”作体系解释。根据法秩序统一性原理,遵守解释学基本原理之相同法律概念作相同教义学解释原则,应将我国《刑法》第一百三十三条中作为法定刑升格条件的两个“逃逸”作相同解释,解释为逃避前置法《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条第一款对于车辆驾驶人所要求履行之附随义务;以缓和的违法一元论为立场,根据刑法所特有的目的对该附随义务进行限缩。据此,我国《刑法》第一百三十三条中“因逃逸致人死亡”应当以成立交通肇事基本犯为前提,作为“交通肇事后逃逸”之结果加重犯而存在。

刑民交叉视野下犯罪认定与合同效力关系研究

当合同行为与犯罪行为产生交叉时,判决重点在于明确合同效力与犯罪认定之间的关系。合同效力与犯罪认定分属于不同法律的规范内容,不能相互证成。行为人涉嫌刑事犯罪,不必然导致合同无效,合同效力依据民事法律的规定予以认定;即使存在有效合同,也不能成为阻却犯罪成立的直接理由,刑法要将对合同效力的判断进一步转化为对行为违法性的判断。行为违法性以缓和的违法一元论为基本立场,民法允许的行为,必然不具有刑事违法性;民法禁止的行为,不一定具有刑事违法性。在此基础上,刑法与民法关系的认定应采用相对从属性原则,从属性体现在刑事违法性以前置法设定的一般违法性为前提,相对性体现在一般违法性与刑事违法性造成法益侵害的量存在区别。

论多元的违法性判断

在违法性的判断问题中,我国在借鉴日本学说的基础上形成了以缓和的违法一元论和违法相对论为讼争对象的基本格局,而违法多元论被"边缘化"。但是,违法相对论与违法多元论之间界限不清,其实质区别仅在于对法体系统一的偏离程度不同及思维模式的相异。缓和的违法一元论内部矛盾重重,且其核心架构"二元判断模式"殊堪怀疑,并不足取。立足于部门法间规范目的的不同,刑法在各方各面都有其独特之处,在违法性问题上也概莫能外。违法多元论充分体现了刑法的独特品格,并能够体现法秩序实质统一的真意,因此更为妥当。

违法相对论的肯定与限制——兼及法益重合论之提倡

实践中大量出现的刑民、刑行交叉案件对违法性判断的标准和程度都提出了新的理论挑战,亟需理论回应。违法一元论无法从逻辑上正确推导出法秩序统一的结论,而违法相对论可与法秩序统一原理更好地兼容。且作为违法一元论理论根基的二次规范理论,逻辑上并不妥当自洽,也无实践操作之可能。不同部门法的目的各异为违法相对论的合理性证成提供了理论支撑,同时可以为公民提供更加明确的行为指引。比较而言,违法相对论更为合理、可行。在以违法相对论为基础判断刑事违法性之时,应根据不同部门法所评价法益是否重合而区分对待。

论空白刑法规范与补充规范的冲突与协调

空白刑法规范与补充规范之间存在着刑事责任条款不对应、罪状设置不一致和相同术语的内涵与外延不一致等冲突之处,导致这些冲突的原因主要是刑法万能主义对立法的残留影响、刑法的明确性不够以及刑法的安定性与其他法律的适时性存在矛盾。在立法上没有协调修改前,基于缓和违法一元论立场坚持有限的刑法独立解释规则是实现两者协调的有效路径,即在坚持刑事责任条款必要规则基础上根据刑法法益保护目的对刑法条文进行实质的限缩性解释。

违法性判断必须一元吗?——以刑民实体关系为视角

违法性判断在整个法领域应当统一理解,还是在不同法领域可以分别加以理解,牵涉"问题的思考"与"体系的思考"之结合,是一个具有争议的理论问题。刑法被认为是最后保障法,但这并不意味着其在违法性判断上对民法等"前置法"具有依从性从而只能一元地进行。通过剖析刑民实体关系,可以看出:刑法中行为类型所具有的独特的"不法量域"使"可罚的违法性"难以独立考量;民法中违法性判断的暧昧不清使其难以为刑法所参照;维系刑民违法判断一元的所谓"一般的违法性"概念存在缺陷。法秩序统一性的真义是价值评判上、公理上的一致性。不同法领域立法旨趣的差异与作为评判对象行为的多面性,共同决定了对刑法违法性可以作相对判断。

刑民交叉问题的实体法立场与分析方法

违法相对论和法秩序统一原理的矛盾不可调和,试图对法秩序统一原理做出变通理解的观点,无论是"目的统一论"还是"法律效果论"都难以证成,但现有的缓和的违法一元论也存在一定的缺陷,因而有必要厘清和重述。刑法和民法的关系不是对立、互斥的关系,而是补充、承接的关系。刑法学者应当积极主动地参与民法问题的讨论,既不能对民法理论照单全收,也不能完全抛弃民法理论的概念和术语体系。在贯彻落实法秩序统一性的过程中,不应采用"刑事违法性=一般违法性+可罚的违法性"这一公式,而应将重点放在对构成要件的实质解释上。"前置法定性与刑事法定量相统一"的分析框架,既适用于刑法与行政法规范关系的理解,也适用于刑法与民法规范关系的把握。在刑民交叉领域,这一理论体现在两个方面:一是以前置法为依托,对罪质进行合宪性实质解释;二是以谦抑性为指向,对罪状和罪量进行合比例理解适用。

“工具刑法”生成逻辑的质疑与民法、刑法融合之道

刑法作为社会治理的重要工具,从其诞生之日起就具有工具主义的本性。在风险社会到来之际,并非其偏好治理风险,就一律否定其应有的价值。随着我国社会生活的发展变化,增设、修改相关罪名也是回应社会关切的重要方式,即便增设的罪名适用率较低,也并非均能归入到象征性立法的行列。象征性立法同样具备了法律的宣示功能,所以适当的存在也并非均带来负面效应,不能据此认为刑法本身具有的人道化色彩正在锐减。刑法在社会治理中一直处于保障法的地位,并非套上了“物性”与“人性”用语就能成为混淆民法与刑法融合逻辑的借口。基于“缓和的违法一元论”的基础之上,民法与刑法的融合应当是单向而非互动式的,无论民法设置的授权性规范还是义务性规范,均应站在民法的角度思考,不需考虑对刑法的影响;刑法设置的禁止性规范,如果以民法规范作为前置法,除了需要参考民法设置的违法类型之外,还需要考虑立法的目的、其他非刑事手段是否救济无效等诸多因素。

行政法规在刑事司法中的适用

由于行政法和刑法之间的交叉融合,行政法规作为一种重要的行政法规范,可以成为认定犯罪的前提条件。但是司法实践中围绕行政法规在刑事司法中如何适用却存在着不小的意见分歧,而分歧背后反映了违法一元论与违法相对性的理论争议。我们应当立足于缓和的违法一元论,从行政犯的双重违法性、行政法规中追究刑事责任的条款、行政法规的修改等三方面在刑事司法中准确适用行政法规。