防卫挑拨的违法性根据与判断标准--以功利主义与罗尔斯的对立为视角

防卫挑拨问题的核心是怎样的挑拨行为能阻却正当防卫,即防卫挑拨的判断标准问题.传统理论对这一问题的回答围绕防卫挑拨的违法性根据展开,但除了具体论证问题外,在论证方法上就防卫挑拨的违法性根据与判断标准未能形成有效的推导关系.对防卫挑拨的理解应回到正当防卫的正当化依据,结合“自利理性人普遍同意”理论,并关注到当代功利主义者对罗尔斯的回应与反批判,判断标准的最优解是在两种理论范式下都能被证成.除了以故意过失区分的防卫挑拨判断标准外,在挑拨人具有特别认知的场合,防卫权也应被限制.其违法性根据在“法益衡量”原理下是防卫情状可归责于挑拨行为,在“自利理性人普遍同意”理论下是具有特别认知的挑拨行为超出了社会团结义务的限度.

轻罪化时代下可罚的违法性理论的溯源思考和本土进路

“轻罪化时代”亟需建构限制轻罪入罪的机制。“但书”规定是现成的实体法方式,但其在轻罪治理实践中陷入瓶颈。可罚的违法性在我国有天然的法规范土壤,为畅通我国《刑法》第13条“但书”条款奠定理论基础。可罚的违法性是指,行为既符合构成要件,又不存在阻却事由,若没有达到可罚的违法性,不成立犯罪。可罚的违法性理论创设之初是用于轻微罪的出罪,其中缓和的违法一元论最契合我国轻罪治理。发展至今,可罚的违法性理论在我国已经异化,不但将刑罚反向融入犯罪成立的判断,而且进一步加深了刑法对前置法的从属性。应当将可罚的违法性单独置于第四阶层,宏观把握轻罪行为的入罪与否,并将可罚的违法性理论贯穿于“但书”规定的司法适用,充分激活“但书”条款在轻罪治理中的潜力。

行政行为违法性继承的症结与出路

在多阶段行政行为中,先行行为的违法性对于后续行为的影响被界定为行政行为的违法性继承问题。我国司法机关对行政行为的违法性继承倾向于持消极态度,进而选择截断先后行为间的违法性。行政行为违法性继承的症结在于权利救济与法的安定性之间的价值冲突、违法性程度与被治愈情形的标准不清、行政行为公定力与违法性继承之间的理论争议以及相关司法审查制度的不完善。基于此,可以通过明确行政行为违法性继承的定位、厘清标准、认清理论争议的本质并扩张与细化相关的司法审查制度,从而探寻解决问题的出路。

可罚的违法性理论之述评与借鉴——兼论情节犯情节要件之定位

在日本,为平抑程序法中检察官独占主义和便宜主义的原则,需要从实体法上寻求一种控制公诉权滥用的策略,可罚的违法性理论应运而生。目前,可罚的违法性经历了从违法性否定说到区分说的转变,正面临违法整体性和相对性的解释难题。妥当的做法应为:将质和绝对轻微型量的违法性判断作为构成要件符合性的判断,而将相对轻微型量的违法性判断作为违法性的判断,并从规范的“指引功能”和“裁判功能”两个不同视角对违法的整体性与相对性进行解读。尽管中外立法模式各异,但可罚的违法性理论在解决我国传统刑法理论难题方面仍有积极意义,如借鉴可罚的违法性“分散归属”定位的做法,可将我国刑法中情节犯之情节要件分散归属至犯罪论体系中的各阶层。

刑事辩护视野下违法性认识错误的体系定位与实践运用

法定犯时代的到来对司法实践长期坚守的“违法性认识不要说”形成冲击的同时,也使违法性认识错误的判断更加复杂。在刑事辩护中,违法性认识错误分别对应无罪辩护、罪轻辩护以及量刑辩护三种辩护事由。从刑事一体化视角来看,故意说主张违法性认识错误应表现为无罪辩护事由和罪轻辩护事由,责任说则认为违法性认识错误通常属于量刑辩护事由。三种辩护事由的实践运用比重不仅取决于如何理解违法性认识在犯罪论体系中的理论定位,也与不同辩护事由在刑事诉讼程序中的主张难易程度密切相关。在实体与程序的双重考量下,将违法性认识错误作为量刑辩护事由的做法可以有效平衡被告人利益诉求与刑事政策要求。对此,应坚守责任说的基本立场,充分发挥违法性认识错误作为量刑辩护事由的积极意义,从证明模式转型、证明责任分配以及证明标准廓清三个方面发挥其辩护实效。

互联网搭售行为违法性认定的困局及纾解

互联网搭售行为可谓屡见不鲜。但是,互联网经济具有的免费模式、双边市场、网络效应及跨界竞争等特征致使互联网搭售行为形式多样、表征复杂,行为违法性认定也陷入困境。实践考察发现,当前认定互联网搭售行为违法性尚存产品独立性认定标准不明、行为强制性难以判定、竞争效果评估存在障碍等困局。鉴于此,提出以下建议:其一,产品独立性认定应摈弃传统单一标准的认定模式,构建以消费者需求标准为核心的复合标准认定模式;其二,行为强制效果判定应弱化对主观心理的考量,侧重对客观事实进行判断;其三,竞争效果评估应当从法益保护视角出发,对行为产生的正负效果进行多维度的结构化衡量。

法定犯未必的违法性认识:界定与适用

在法定犯时代,司法实践常以被告人认识到可能的违法性来回应违法性认识错误的抗辩,这涉及我国刑法理论关注不多的“未必的违法性认识”。界定未必的违法性认识时,不能直接挪用间接故意与过失的界分方案,而是应提倡侧重认识因素的“可能性说”。在行为人陷入不可消除的不法怀疑,且选择适法行为的能力受到影响的条件下,未必的违法性认识会引发期待可能性和责任的降低。未必的违法性认识在法定犯处存在典型的适用场景。在具体的应用示例中,当行为人因执行上级命令而构成法定犯时,前置法会就未必的违法性认识的处罚规则作出特别规定,执行者的罪责可能会据此被排除。此外,对超标车是否属机动车之争,也可借助法定犯未必的违法性认识的思路建立新的解决方案。

论垄断协议帮助行为的违法性认定

《反垄断法》新增第十九条,对帮助达成垄断协议的行为人实施惩戒,填补了原有垄断协议规则追责对象涵盖不足的漏洞。但新《反垄断法》仅通过“实质性帮助”表述概论帮助行为违法性,过于抽象,现实操作性较差,需要进一步释明,分界违法帮助行为与中立帮助行为。抽象到法理层面,具有可谴责性的垄断协议帮助行为应当具备“不法”与“有责”两大属性。在此基础上,可以抽象出垄断协议帮助行为应当满足五大构成要件:第一,行为人具有主体独立性;第二,行为人实施了具体帮助行为;第三,帮助行为具有促成垄断协议和竞争损害的双重效果;第四,帮助行为与行为双重效果之间具有因果关系;第五,行为人有促成帮助的主观故意。

刑行衔接视角下非法狩猎罪的刑事违法性判断

近年来,部分关于非法狩猎“三有动物”的案件存在罪责刑不相适应的现象,引发公众诘责。在非法狩猎案件的判决中,主要存在着行为犯化严重、犯罪故意与犯罪阻却事由缺失、行政处罚与刑事处罚倒挂等问题。这些现象与问题的根源在于未对行政犯中的刑事不法进行独立判断。对行政犯认定的标准不能背离明确性、谦抑性、补充性等刑法基本理念。新修订的《野生动物保护法》已经对基本原则、保护名录评估、动物致害救济等作出新的规定,非法狩猎罪的司法解释也应当与之相衔接。应当在生态学的人类中心法益论指导下,突出“破坏野生动物资源”的刑事不法性,将“禁猎期、禁猎区或使用禁止工具狩猎”解释为对“违反国家规定”的强调,重新考量、补正“情节严重”要件的司法解释,通过增设行政处罚前置条款、常业犯、常习犯条款、非法定目的要素等方式限缩罪名成立,以情节和结果共同划定累积犯微量致害的界限,避免将行政违法行为直接作为犯罪处理。

日本Twitter转发案与侵犯著作权等罪的违法性阻却

Twitter转发案中各转发者的转发行为是否侵犯了向公众传播权、保护作品完整权及署名权,存在较大争议。东京地方法院、知识产权高等法院、日本最高法院对此案作出了不尽相同的判决,这一案件在日本引起了广泛而深入的讨论。日本著作权法上没有区分民事侵权与刑事犯罪,如何以现行著作权法的条文构造为前提,对民事侵权与刑事犯罪进行界分,充分发挥实质违法性阻却的作用,值得研究。就侵犯著作权等罪而言,能够从刑法上实质违法性的立场来限定处罚范围,这不同于有关“权利内容”的著作权法上个别规定的限定性和相对解释。通过同类行为的累积实现社会利益的观点能够重构目的手段框架,而根据这一框架分析,本案各转发行为的实质违法性被阻却。

奢侈品“配货”规则的违法性认定研究

近年来,随着社会主义经济的不断发展和人民物质生活水平的提高,高端产品的市场需求应运而生。部分奢侈品牌为了维系其商品的珍稀性,采取了一种被称作“配货”规则的销售策略。根据“配货”规则,消费者在欲购买某品牌的特定商品之前,须先行购买该品牌的其他产品;当消费者在该品牌的累计消费额达到某特定金额后,方有可能取得该热销商品的购买权。此种销售策略至今虽仍大行其道,但也饱受舆论争议与质疑。鉴于此,本文从法律维度出发,对奢侈品“配货”行为的合法性进行深入剖析,旨在为规范市场秩序和保护消费者权益提供参考。

反垄断视角下网络平台企业独家交易行为的违法性认定

网络平台独家交易行为是否应受到反垄断法的规制,需要把焦点放在该行为的违法性认定之上。在反垄断机构执法实践中,通常将相关市场的界定作为前置程序,而网络平台的独特属性给传统相关市场的界定方法带来一定的挑战,但并不意味着传统方法的失灵。独家交易给网络平台的一系列主体造成了损害,导致市场封锁、消费者福利减损。不过也不能否认该行为也存在抗辩理由,为防止出现执法过度现象,执法机构在执法过程中需要综合分析。

反垄断法下平台企业“自我优待”行为的违法性认定

在反垄断法下判断平台企业“自我优待”行为的违法性,需遵循认定滥用市场支配地位行为的一般方法,即界定相关市场、认定市场支配地位、分析行为效果。界定相关市场需以涉案行为为导向,以一般理性需求者对替代性的认识为标准,结合平台特征进行个案分析。认定市场支配地位需合理选取市场份额计算指标,重视平台企业掌握和处理数据的能力,并厘清控制必需设施和具有市场支配地位的关系。分析行为效果需着眼市场竞争秩序而并非个别竞争者的利益得失。可以将竞争者的具体损失视为评价限制竞争效果的一个因素,在此基础上考察受影响的竞争者范围、程度,涉案行为对消费者利益、创新等所能造成的影响。通过对正反两方面效果进行比较衡量,最终判断涉案“自我优待”行为是否构成反垄断法上所禁止的滥用市场支配地位行为。

违法性认识可能性判断的系统论证成

在系统论看来,个人的心理认知与刑法的规范运作属于系统/环境的区分。因此,违法性认识的判断标准是系统关心的,而违法性认识内容则属于个体认知的范畴。从规范体系的判断标准而非个人认知的本质来看,限制故意说与限制责任说相较于其他学说更准确地把握了违法性认识问题的本质。绝对的“知法推定”不符合现代社会功能分化的特点。责任是实现规范体系与认知体系关联的结构耦合形态,只有承认违法性认识属于责任要素的一部分,才能在现代社会实现通过刑法稳定规范性期待的功能。在法定犯时代,违法性认识可能性的判断标准以行为人对前置法的认知可能性及其内容作为对象与材料,功能分化条件下主体对前置法的认识可能性必须注意判断上的个别性。

对象型网络犯罪违法性的审查判断

近年来,运用新技术作为犯罪手段对计算机信息系统实施侵害的案件层出不穷,如何区分技术创新和违法犯罪活动是司法机关面临的新课题。网络犯罪违法性的本质是对计算机信息系统正常运行秩序的干扰或者破坏,对象型网络犯罪往往会侵害双重或者多种法益,但无论最终被认定为何种罪名,在审查判断过程中都需要首先对该行为是否具有违法性进行分析,才能判断该行为是否需要当做犯罪处理。司法机关应当发挥主观能动性,通过对网络犯罪是否具有违法性开始分析,从侵害法益、行为模式、危害后果三个维度整体进行判断,整体复盘、抽象新型网络犯罪的行为本质,准确作出认定。

不法归属视野下违法性认识的功能论证——兼论《刑法》第14条之规范解释

随着不法归属理论由客观转向主观,违法性认识也在犯罪故意规范化的过程中获得了不法归属的功能:一方面,其在宏观层面重新定义了行为不法归属的起点———即“禁止风险”的含义;另一方面,其在微观层面重新形塑了主观不法归属的核心要件———犯罪故意。立足于不法归属之上的故意说,既能合理解释教义学知识变化,也能正确回应学理对其的质疑。从我国《刑法》第14条的规定出发,结合本土刑法理论有关犯罪本质与犯罪构成关系的论述可以得出:我国刑法同样承认主观的不法归属理论,因此违法性认识也应是犯罪故意的要素。我国刑法犯罪故意中的违法性认识应是“刑事违法性认识”,在此基础上,在特定案件事实中应引入“刑法量的认识可能性”概念合理对行为人的刑事违法性认识进行推定。

基于“ 违法性” 本质的保全错误根源及司法认定

财产保全错误侵权归责的核心是违法性评价。违法的保全申请行为主要类型包括前提错误、对象错误、数额错误、不具有保全必要性。财产保全错误的根源在于保全行为固有的权益冲突、实践冲突、时序冲突、价值冲突等特性。这些内在冲突无法根除,且在认定行为违法性时必须关注。据此提炼出保全错误的认定方法,即完成从一般法到特别法的法律规范及立法目的检视,以比例原则考量行为适当性,以诚实信用原则进行实质性评判。

法定犯的刑事违法性判断

法定犯具有双重违法性,其在违反前置法规定的同时又违反《刑法》的规定。法定犯的刑事违法性具有从属性。前置法作为法定犯违反的前置性法律法规,对法定犯刑事违法性的判断具有重要意义。不违反前置法规定的行为,不可能违反《刑法》的规定,因此也就不可能具备刑事违法性,但不能由此得出违反前置法规定的行为一定具有刑事违法性的结论。就法定犯的刑事违法性而言,应立足于其保护的法益进行独立判断。《刑法》的目的是保护法益。违反前置法的规定是法定犯成立的前提;只有违反前置法规定的行为侵犯了《刑法》所保护的法益,才可能成立法定犯。

论严格故意说之于刑事政策:从对立走向统一——以违法性意志为路径

以违法性认识为核心的严格故意说与刑事政策之间的确存在对立冲突,但这是表象主义本身的内在缺陷所导致的,并不是严格故意说的“过错”。“未必的违法性认识”通过放宽“有违法性认识”的认定条件,扩张了严格故意说语境下故意的成立范围,进而在一定程度上缓和了该说与刑事政策之间的对立,但由于其仍是基于表象主义的立场,终究难以彻底化解“对立”。应以意思主义解构严格故意说:故意责任非难的是“法敌对”或“法漠视”的违法性意志,违法性的认识程度、法咨询义务的履行程度以及期待可能性均是违法性意志的判定资料。在违法性确信、违法性高度怀疑、未合理履行法咨询义务或者可期待暂缓违法性存疑行为却没有暂缓等场合,可认定为具有违法性意志。如此,严格故意说被指责“鼓励法盲”“不当优待常习犯”以及“难以处罚确信犯”等与刑事政策相互对立的问题也就迎刃而解。

违法性认识错误阻却犯罪成立的理论路径研究

违法性认识错误阻却犯罪成立的理论路径中,“责任阻却说”更具合理性。应该明确故意系行为人之于构成要件的容忍,其认识对象限于构成要件事实。基于“责任”与“故意”的关系而言,两者为评价与被评价之关系,“故意”为“责任”评价的对象,而非“责任”的内容,故两者并非处于一个层面。违法性认识系行为人对于违反刑法与否的抽象性评价之认识,征表行为人对于规范的态度,其为行为人的“非难可能性”提供依据。因此,违法性认识应为“责任”评定之内容。因此,行为人违法性认识错误时,行为人通过阻却责任而非故意出罪。