关于违法性认识可能性应成为犯罪故意之构成要素的研究

近年来,社会民众对于"不知法而违法进而被判刑"现象非常关注。实际上,这涉及犯罪故意的成立是否需要具备违法性认识或其认识可能性等相关问题,理论界对此亦有诸多探讨,但众说纷纭。文章在试图厘清和明晰违法性认识与违法性认识可能性的基础上,提出违法性认识可能性应成为犯罪故意不可或缺的构成要素。

违法性认识可能性司法判断研究

当前,处理违法性认识错误问题的核心之一在于判断标准的具体构建.在进行判断前提厘定时,应当遵循普通领域“行为人为主,一般人为辅”,特殊领域按照“职业领域一般人”的标准.在具体审查违法性认识可能性有无时,应当首先考察行为人客观上是否存在违法性疑虑或者知法的契机,然后根据具体情况来决定是否考察主观上为认识法律做出了努力.当客观上不存在违法性疑虑的条件时,此时也就无违法性认识的可能;倘若具备知法契机,则需要进一步考察行为人是否为知晓、认识法律做出努力,当竭尽努力后仍不能认识法律时,也就意味着行为人不具违法性认识可能性;此外的情形,应当肯定行为人具备违法性认识可能性.另外,在具体认定违法性认识可能性时,原则上应当根据对事实的认识来推定行为人具备违法性认识可能性,只有在行为人对不具备违法性认识可能性进行主张时,才会启动违法性认识可能性的具体审查.

违法性认识可能性体系地位界定研究

在肯定违法性认识属于归责要件的前提下,对违法性认识可能性进行体系定位并非毫无意义,其涉及阻却刑事责任的理由根据。违法性认识可能性在我国应当被列为超法规的责任要素而非故意要素。一方面,故意与违法性认识可能性由于存在本质的不同,应归于不同层次;且将违法性认识可能性纳入到故意中与我国当前刑法第14条规定并不相符;另外,故意说对规范责任论的误解等都说明将违法性认识可能性纳入到故意中是不合理的。另一方面,虽然在四要件中难以寻求违法性认识可能性所依存的责任要素,但在犯罪论体系修正呼声高涨的背景下,修正现有刑法体系实有必要;同时,将违法性认识可能性纳入到责任要素,不但不会导致放纵犯罪,相反还有利于预防犯罪机能的实现;此外,将其纳入到责任要素中,有助于对法定犯中违法性认识错误的解决。

违法性认识可能性的立场重置与功能再构

我国学者对违法性认识可能性的理解,是在大陆法系刑法理论的框架之下,遵循故意说和责任说的理论脉络展开的,存在几个本土化的问题有待解决。逻辑分析应当结合刑法的立场来进行,在我国,首先要明确违法性认识可能性理论的立场,即要重视发挥刑法的社会保护功能,且承认刑法中违法性认识普遍性降低的客观实际情况,坚守责任主义。首先,故意说无论在外部或者内部都难以得到合理证成,责任说相对较为妥当。其次,应摆脱心理责任论和规范责任论的束缚,将违法性认识可能性作为机能责任的要素。再次,应参考普通法系刑法的宽恕事由,在“罪—责—刑”的刑法理论构造中发挥违法性认识可能性的宽恕机能。

违法性认识可能性之实务辨析

在我国刑事司法实务中,关于构成犯罪是否需要违法性认识的问题,以往采取的是不要说,也就是知法推定,即行为人实施了符合构成要件的行为,就推定其具有违法性认识但是,在法律体系越来越复杂、价值取向越来越多元的社会中,知法推定绝对化会走进司法权威主义的误区,不利于司法公信力的树立。因此,需要理清违法性认识在犯罪论中所处的位置,尝试从违法性认识可能性出发,建立起可供操作的判断模式并给予以合理评价,才能满足法律治理能力现代化的需求。

妨害传染病防治罪认定中的违法性认识可能性

2020年1月20日国家卫健委发布公告,将新冠病毒肺炎纳入乙类传染病并按甲类传染病管理。此后,司法机关将可以用妨害传染病防治罪规制妨害疫情防控的犯罪行为。但该罪在实践中极罕见,不仅是典型的空白罪状,司法解释还将罪状中的"甲类传染病"扩大至"按照甲类管理的乙类传染病",这导致该罪的构成要件在具备灵活性的同时具有极大的不确定性,使得疫情初期的行为人对于自己违反防疫规定的行为易缺乏违法性认识。我国坚持宽严相济的刑事政策,并且部分行为人在也是疫情的"受害者",对其定罪量刑时要充分考虑行为人的违法性认识可能性。

违法性认识理论的本土化构建

法定犯时代的到来使得违法性认识不要说失去了立论根基,而在违法性认识必要说的相关理论中,违法性认识可能性说是符合当前司法实践发展需求的应然选择。在坚守具有中国特色的四要件犯罪构成理论的前提下,应当认为违法性认识可能性在犯罪构成体系中属于故意的明知内容。贯彻适用违法性认识可能性说的难题在于证明方法,刑事推论规则为这一问题的解决提供了良好思路,有助于促进违法性认识理论在我国的本土化构建。

一种违法性认识理论的新主张及其在涉林案件犯罪故意认定中的具体运用

以社会危害性认识为参照,将我国学者关于违法性认识在犯罪故意中的地位的诸多观点归纳为单一说、兼容说和主次说三类。在批评和借鉴上述观点的基础上,提出了"社会危害性认识为主,违法性认识可能性为辅说"的新主张,并对其在涉林案件犯罪故意认定中的具体运用进行了讨论。

论违法性认识在犯罪故意中的地位——以大陆法系理论为研究视角

有关违法性认识在犯罪故意中的地位问题,大陆法系形成了三派学说,其中违法性认识可能性说中的责任说具有合理性,即违法性认识及其可能性不是犯罪故意的认识内容,但违法性认识可能性是独立于故意、过失之外的责任要素。在责任说与我国犯罪构成四要件体系的衔接上,可以将违法性认识可能性要素纳入到主观方面要件中,成为区别于故意、过失的一个独立要素。

违法性认识错误理论进路思考

随着法定犯时代的到来以及责任主义的要求,完全处于国家权威主义主导下的“不知法不免责”原则逐渐发生动摇。虽然“不知法不为罪”应对这一缺憾显现出极大的优势,但因过于宽松容易导致人们漠视法律,且忽视了国家刑法创制的一般预防的目的,加之实践操作的可行性缺乏,也应当予以摒弃。在传统有关违法性认识处理原则存在较大局限性的背景下,如何实现国家刑法规制与保障公民合法权益之间的平衡成为理论研究的核心。应当承认,现代刑法具有较强的专业性、复杂性,公民知法必然存在一定难度,在法定犯占据主导地位的时代完全无视违法性认识对犯罪成立的影响显然有违责任主义。在此前提下,有必要对违法性认识可能性予以承认,因为运用该理论来解决违法性认识问题不仅有利于实现公益与私权之间的有效平衡,而且也符合责任主义的应然要求。

能知而不知法者不免责——掏鸟案引起的违法性再反思

"大学生掏鸟案"凸显出违法性认识问题的重要性与复杂性,单纯贯彻"责任主义"的违法性认识必要说与仅仅重视"社会防卫"的违法性认识不要说都不能妥善处理违法性认识问题,而违法性认识可能性说能够兼顾责任主义与社会防卫的需求,为违法性认识问题的解决提供了一条可行的途径。在违法性认识可能性的判断上要坚持以行为人为判断基准,综合考虑行为人的社会地位、职业、家庭环境、经济状况等多种因素来判断其是否具有认识违法的现实可能,同时必须考虑到行为人是否具备认识到违法性的契机即对法状况产生疑问时是否认真履行了询问义务;进入特定行业领域之时是否努力认知相关法律的要求;自身行为是否侵害了他人基本法益与公共安全,判断时间节点多以行为时为标准,但也存在事前判断的情形。以违法性认识可能性说对"掏鸟案"进行综合判断,被告人闫某具有认识到行为违法的现实可能也存在可以认识到行为违法的契机,应推定其具有违法性认识可能性,不能以不知法而免除其责。

知识论上的违法性认识研究——兼论社会危害性认识的归宿

关于违法性认识的概念,德、日刑法理论中存在＂违反前法律规范的认识＂＂违反法律的认识＂＂违反刑法的认识＂以及＂可罚的刑法违反的认识＂,这四种代表性观点。语言翻译的歧误、事后评价与评价性认识的混同、反对动机的形成与拟制的理性人相结合以及立法规定等因素,导致了违法性认识概念的争议。责任说的盛行、证明方式的推动、构成要件的限制以及违法性认识概念与违法性认识学说的结合,事实上将违法性认识的概念争议细微化。以违法性认识理论学说与违法性认识概念的对应关系为基础,结合违法性认识错误不可避免性的判断标准,可以发现违法性认识概念学说间的实质争议,即信赖错误但有效的判决或解释而行为、超越前法律规范涵摄范围的行政犯的处罚、违法性认识可能性与责任形式的对应关系。违法性认识中的＂法＂是整体、价值、观念意义上的＂法＂。违法性认识概念学说间实质争议,应当以上述概念为基础合理解决。应当在尊重立法规定的前提下,以违法性认识为社会危害性认识的实质内容。

违法性认识论

违法性认识是刑法理论和实践中一个重要而棘手的问题,这些年出现的一些颇具争议的轰动性案件再次引发了对违法性认识相关问题的思考。本文对违法性认识的各种理论学说进行了思辨,分析违法性认识和社会危害性认识在犯罪构成中的关系定位。提出了应树立社会危害性认识主导故意犯罪认定观,把违法性认识可能性纳入责任要素范畴,应用违法性认识错误回避的可能性进一步考量刑事责任,推进犯罪构成理论在我国的系统化与科学化。

违法性认识问题的司法判断

本文以违法性认识问题在司法实践中的适用情况为研究对象,以笔者搜集的相关刑事裁判文书为研究材料,从违法性认识的内容、违法性认识对定罪量刑的影响以及违法性认识的审查标准这三个方面,具体考察了司法实践中法院在相关问题上的看法。第一,在违法性认识内容的判定上,笔者认为,法院主要采取的是整体法规范的界定标准。第二,目前在司法实践中,法院大多直接否认违法性认识对犯罪成立或定罪量刑的影响,部分法院指出违法性认识不属于故意要素,同时,也有部分法院将违法性认识作为量刑因素予以考虑。第三,违法性认识(可能性)到底是主要依据主观标准、个人能力来判断的责任要素,还是要从客观角度、以处于同等水平的一般理性人为参照的评价对象?从裁判文书来看,应当坚持具体问题具体分析,不能以一个固定的标准来处理不同的个案。本文的研究目的是为了获得对违法性认识的司法适用情况的较为全面的感知与了解,并在此基础上探讨理论与实践、应然与实然之间的重合与错位,从而加深对违法性认识问题的理解与思考。

“肖志军拒签案”医生的刑事责任分析

尊重患者的自己决定权是医事刑法的一条基本原则,患者家属的代为同意权不得滥用。国际惯例是:在患者处于危急状况时,如果家属的意见违背患者本人的利益,医生有权利且有义务根据本人的推定承诺采取紧急救助措施。对我国《医疗机构管理条例》第33条不能作孤立的理解,应该进行系统化解释,通过法律解释可知,本案中医生具有救助义务,但是,因其不具有违法性认识可能性,应该免责。

非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪若干问题初探

我国刑法规定的非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪之保护法益,是野生动物资源的多样性和生态平衡。一般而言,非法猎捕珍贵、濒危野生动物但未杀害的行为与非法猎捕后杀害的行为在法益侵害程度上有别;非法猎捕、杀害一级保护野生动物与非法猎捕、杀害二级保护野生动物,在法益侵害程度上亦有别;对于所捕杀的野生动物是否属于国家保护的珍贵动物,若被告人提出无违法性认识可能性之抗辩,应予司法评判。此乃责任主义原则的必然要求。

对我国过失犯罪立法的反思

我国刑法典对过失犯罪的规定,在认定标准,认识内容,类型划分等方面存在理论缺陷。为完善刑事立法,应当以构成要件事实为标准,以违法性认识为内容,以疏忽大意过失、过于自信过失和准过失为基本类型来重构我国的过失犯罪立法。