没收的正义——基于《监察法》没收违法所得条款之诠释

《监察法》中的违法所得没收条款,系任何人不得因自身的不法行为获得利益原理的具体体现,不让贪腐分子因腐败获益、补充常规监察手段不足以及加强国际反腐败合作是其价值基础。从属性上看,违法所得没收程序是让利益状态恢复到违法之前的保安处分,属于典型的对物程序和缺席审判程序。违法所得没收程序的适用须符合特定的罪名范围要求,被调查人的状态要求,案件重大、复杂且有必要继续调查,以及没收财产范围等要求。为确保没收程序的合法正当,应加强对监察机关提出没收违法所得申请、检察机关向人民法院提出没收违法所得申请、人民法院进行司法审查等三个阶段的程序控制。

缺席审判与违法所得没收程序的差异化构建与调适--以节省司法资源与追回国家资产为视角

缺席审判程序与违法所得没收程序在主要功能、适用对象上存在明显竞合。同时,二者在竞合的表象后面,在适用案件范围和适用条件上呈现出弱层次性,而在程序性质和证明标准上存在本质差别。缺席审判程序是刑事对人之诉,对案件的证明标准与普通案件无异;违法所得没收程序是对物之诉,带有强烈的民事程序属性,对案件的证明标准相对较低。二者存在的上述差异,尤其在证明标准方面的差异,为司法实践的程序选择适用提供了客观衡量基准。在具体程序选择问题上,检察机关可构建基于政策和法律的二元考量模式。此外,两种程序的竞合关系及存在的证明标准差异也使得二者具有互相转换的理论可行性。立足于当前司法实践和立法现状,可在补全各程序的必备条件后进行程序转换,这不仅可节省司法资源和追回国家资产,也有利于“一体构建追逃防逃追赃机制”。基于诉审关系,两种程序转换的主体应为检察机关。

对第三人追缴赃款或者违法所得的原则适用

法答网问题:被告人用职务侵占所得赃款在直播平台上进行充值、打赏主播,短短3个月内挥霍赃款金额高达上千万元,能否从直播平台公司账户上追缴该部款项发还被害单位?任何人不得从犯罪活动中获得收益,是我国对犯罪分子追究刑事责任过程中追赃返赃的重要原则。《中华人民共和国刑法》第64条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。”

市场性因素介入之内幕交易罪违法所得的计算

内幕交易罪等证券类犯罪因涉及多方主体、复杂的违法链条、严重的危害后果以及隐蔽的犯罪手段,对市场交易秩序造成严重破坏,一直是监管部门严厉打击的重点。为实现刑法的有效规制并保障人权,科学准确地计算内幕交易罪的违法所得数额显得尤为重要。在实践中,市场性因素的介入会导致内幕交易罪中行为人所获得的收益或避免的损失数额增大。对于扩大的收益或者避免的损失数额,由于不符合没收违法所得制度的宗旨与内涵,因此不能计入行为人的违法所得数额。在具体计算方法上,法院可以综合选取相关市场指数或者个股组合作为参照,综合测算市场性因素所导致的股市波动权重,进而将其从违法所得的认定中排除。

功能同源视角下刑事缺席审判与违法所得没收的交叉竞合及程序适用

刑事缺席审判程序与违法所得没收程序的功能目的同源决定了两者适用条件高度重合,但两种程序的制度设计异构又导致在司法实践中的适用呈现交叉竞合。围绕着两种程序的司法运作,在明确适用条件、程序性质和证明标准的基础上,可以从三个维度厘清两者适用关系:首先,程序启动的国家机关决定了两种程序选择有差异性,在非竞合状态下两种程序分别适用,呈现相互排斥关系;其次,当程序竞合时,在结合案件情况决定适用先后顺序的同时,应当充分考虑违法所得没收程序在裁判稳定性和可执行性方面的优势并优先适用;最后,从程序效力的内在张力来看,同一犯罪事实先行适用违法所得程序后可再行适用缺席审判程序,而适用缺席审判后则不能再适用违法所得没收程序。

论共犯违法所得处理的责任模式

不同于个人犯罪的违法所得处理,共犯责任模式的确立和运用较为复杂,这已经成为目前我国司法实践的一大难题。连带责任理论的主流观点面临从违法性共同到违法所得处理连带的简单推导、多重原因与共犯个人责任理论的背离、理论根基与共犯客观因果关系脱节等诸多问题,其不应作为普遍方法。违法所得处理性质和范围的两大基础因素能够对共犯责任模式的选择产生重大影响,违法所得处理的独立性刑罚附随措施以及团体获取全部财产的范围,决定了共犯需要在个人提供的团体作用力范围内对团体违法所得承担责任。为全面评价共犯作用力范围内团体违法所得的责任承担,刑法应塑造作用力责任理论。作用力责任理论并非团体责任和个人责任的简单化组合,其在多元正义责任理论的基本指引下,涵盖了共犯作用力的团体违法所得的责任对象、个人作用力范围内的按份责任的两方面内容。作用力责任理论的共犯违法所得处理可以在确定按份标准的基础上,对客观无法追缴的共犯份额外的责任承担进行类型化分析。

浅析超范围从事动物诊疗活动违法所得的认定

近年来动物诊疗机构超范围从事动物颅腔胸腔和腹腔手术等违法行为在动物诊疗领域时有发生在执法办案实践中,对此类案件违法所得的认定存在两种观点,观点一是认为与手术相关的所有诊疗费用都属于违法所得,观点二是认为只有手术“开刀”的费用才是违法所得,而术前、术后的诊疗费用属于合法收入。本文结合具体的动物诊疗案例,对此类违法所得的认定进行了分析、探讨,明确了动物诊疗违法所得是指手术全过程的诊疗费用。本文为执法机关在办理超范围从事动物诊疗活动类案件时如何准确认定违法所得,正确实施行政处罚提供了参考。

没收违法所得处罚中依法退赔制度的解释论

没收违法所得处罚中依法退赔制度的构建将公益性和私益性有效兼容,是对公法和私法相互交融的实践需求的回应,其理论基础在于私权优先保护的价值理念和“国不与民争利”的民本思想。依法退赔制度的适用条件有三:法律责任竞合的存在、当事人有违法所得和当事人依法应当承担财产性民事责任。依法退赔制度在推进国家治理体系和治理能力现代化进程中的价值蕴涵主要表现为:体现了以人民为中心的法治理念,落实了比例原则的要求,强化了行政处罚公正原则和实现优化营商环境的重要举措。从逻辑关系来看,依法退赔制度不是没收违法所得的前置性行政程序,当事人依法退赔的款项是没收违法所得的事实构成要件,其直接影响没收违法所得处罚的法律效力。通过行政处罚处理期限中止制度的完善和依职权行政调解的嵌入有利于在行政处罚程序中直接落实依法退赔制度和保证没收违法所得处罚的合法性,最后完善财政部门返还款项的程序,充分发挥财政部门返还款项制度的兜底性和补充性的功能。

大数据法律监督模型的认识论、方法论和实践论——以武汉市汉阳区检察院刑事案件追缴违法所得模型为例

党的二十大报告专章部署“坚持全面依法治国,推进法治中国建设”,明确提出“加强检察机关法律监督工作”“加快建设‘数字中国’”。各级检察院坚持深入贯彻落实党的二十大精神,紧紧围绕全国检察长会议和全国检察机关数字检察工作会议关于数字检察工作的相关要求,紧跟数字化发展趋势,通过大数据赋能法律监督,提升监督质效。武汉市汉阳区检察院在新时代背景下,统筹研发出符合工作实际的追缴违法所得法律监督模型,真正实现为检察监督赋能,并以此为契机,继续把大数据思维贯穿司法办案全过程,充分发挥检察能动性,围绕大局履行刑事检察监督职责,为高效社会治理提供有力检察保障。

谈价格执法中的“违法所得”等相关问题

近年来,市场监管部门查处价格违法行为的案件数量大幅度增加,已经成为市场监管部门案件查处频率较高的执法领域。因而对价格执法办案,市场监管部门需要强化规范,不断提高自身执法水平。笔者注意到,价格执法中对于“违法所得”的认定、“多收价款”的退还以及“反向抹零”的处理,多存在一些问题。本文试图在这方面提出自己的见解,供基层一线执法人员参考。

论行政程序违法所致国家赔偿中因果关系的认定

在法学界,程序一直是司法实践中一个重要组成部分,法律规定如果违反相应的行政程序会有相应的责任。我们不仅仅要关注行政结果的处理,同时也要关注行政过程的运行。一个国家关于相关程序规定的方式可以看出一个国家严格规范公正文明执法的规定。本文列举了两个案例“检验站强制拆除案”“程某治安拘留案”来解释重视行政程序的重要性。损害结果与损害行为之间存在因果关系是形成赔偿的主要条件之一,也是本文探讨的重点。

操纵证券市场“违法所得”认定的金融机理和法律解释

违法所得是影响操纵市场行政处罚和刑事司法定罪量刑的重要因素,但法律与司法解释规定的原则性和违法犯罪形态的复杂化,导致行政处罚和刑事司法实践存在争议。操纵期间是计算违法所得的时间基准,应基于操纵行为影响证券交易价格和交易量的金融机理,完整刻画操纵行为和准确划分操纵期间。基于我国证券市场实际情况和执法司法目标,继续采用实际收益法认定违法所得是较优选择,同时应赋予行为人以其他金融模型矫正计算结果的申辩权利。操纵期末持有的余券价格属于操纵违法所得,应根据操纵行为与市场价格关联性、持仓水平、行政稽查或司法介入情况、复牌后市场反应等具体要素进行司法核定。股票分红不属于刑法意义上的“异常因素”,操纵主体用以获得资金、账户等的费用属于犯罪成本,均应纳入违法所得计算。

论共同犯罪人的违法所得没收形态

就共同取得违法所得财物的共犯人间如何分配没收数额,严重影响共犯人的财产权能否被合理保护。连带责任说与按份责任说均无法提供具有可操作性且合理的解决方案,应坚持修正的连带责任说,保护国民合法财产权与刑法处罚优待权利。若涉及返还被害人,则共犯人间应承担连带责任,且依实际分配数额进行内部追偿,在无法确定分配数额时,需根据人数区分内部责任;若不涉及返还被害人,则共犯人间应承担按份责任,即依实际分配数额承担退赔责任,在无法确定分配数额时,需根据人数平均分配退赔责任;无论各共犯人承担的是连带责任还是按份责任,若违法所得财物总额已追缴完,则不应对剩余共犯人重复追缴;若违法所得财物总额多于被害人损失,则应在足额返还被害人后上缴剩余财物于国库。

有组织犯罪违法所得共同处置措施的规范化构造

我国《刑法》第六十四条涵盖了共同追缴、责令共同退赔、共同返还与共同没收四种处置措施。在有组织犯罪中,司法实践常以继续追缴、继续退赔、没收等笼统方式代替共同处置措施的适用,呈现出重“涉案性”、轻“主体性”倾向,不利于保护公民、组织的合法财产。原因在于,司法实践忽视有组织犯罪成立条件与共同处置措施适用条件之间的差异,致使共同退缴责任的判断标准杂乱无章,难以形成统一适用标准。在肯定共同处置措施形式合法性与实质合理性的基础上,应以共同退缴责任为核心,明确共同退缴责任的前提、标的物、要件、法律后果,规范地适用共同处置措施。

关于行政处罚“没收违法所得”的若干问题

行政法上的“没收违法所得”是《行政处罚法》设定的13种处罚手段之一,与罚款、没收非法财物一起构成了财产罚的类型。但它到底属于“行政处罚”还是“行政收缴”向来存在争议,而且《治安管理处罚法》一直将它定性为“收缴”措施。文章指出,行政处罚是指行政主体依法对违反行政管理秩序的行为人进行行政制裁的行政行为。“制裁”的本质特征乃是让违法行为人对自己的违法行为额外地付出代价,而不仅仅是对违法状态进行修复。《行政处罚法》与《治安管理处罚法》必须并轨,统一将“没收违法所得”定性为“收缴”行为,并作为行政处罚的配套措施。此外,还对“违法所得”的计算标准、没收违法所得与没收非法财物的区别,特别是对“违法所得”的收缴权与处罚权,以及对收缴权与退赔优先权和税收优先权之间的关系作了较好的处理和阐述。

职务犯罪违法所得没收的理论反思

惩罚职务犯罪包括“对人之诉”和“对物之诉”,但我国司法实践中长期存在着偏重“对人之诉”的观念,缺乏“对物之诉”的关注。“违法所得”并没有明确的界定范围,对其涵摄范围学界争论不一,观点大致可以分为“广义说”与“狭义说”两种。“狭义说”不利于完全彻底地惩罚职务犯罪,职务犯罪的违法所得应采用“广义说”。建议在《刑事诉讼法》中完善“对物之诉”程序,适用“准特别没收程序”,坚持区别情况、有条件的“一揽子移送”原则,明确纪检监察机关在整套程序设计中具有基础性地位,以优化职务犯罪违法所得的认定和处置程序。

监察机关适用违法所得没收程序案件范围研究

监察法的实施明确了我国对于反腐工作的坚定决心,而违法所得没收程序作为我国刑事诉讼特别程序之一,正是一项重要的反腐追赃利器。然而,监察法与刑事诉讼法之间的错位使得监察机关适用违法所得没收程序的范围存在争议。为明确监察机关适用违法所得没收程序案件范围,一方面回归监察机关自身职能范围,结合违法所得没收程序的法理基础,确定对监察法第48条职务犯罪范围作“等外解释”;另一方面承认违法所得没收程序在限制诉讼参与人诉讼权利上的天然缺陷,强调监察机关在适用违法所得没收程序时应当限制适用案件的范围,注重犯罪行为的侵财性和贪利性,并选取关联紧密度高的案件加以适用。

文旅领域违法所得“净额说”之局限——以“不合理低价游”为例

由于文化与旅游领域法律规范薄弱及该领域本身规范难度较大导致乱象丛生。社会进步的同时,各种违法行为也不断更新和发展,致使利益侵害更加隐蔽,对法益的侵害更显复杂。实践中,对文旅领域的违法所得认定有“总额说”和“净额说”两个主流标准,一般采“净额说”。以厦门睦顺国际旅行社这一“不合理低价游”案件为例引出问题,在肯定“净额说”一定合理性的基础上,认为文旅领域适用“净额说”认定违法所得仍存在违法成本合法化窘境、“负违法所得”认定难、成本核算复杂、惩戒力度不足、预防效果不佳等局限。

贪污贿赂犯罪中违法所得认定的边界

违法所得认定的边界是违法所得没收的基础性问题。有关司法解释虽然对其进行了明确,但存在不一致,需详细梳理并统一标准。贪污贿赂犯罪领域,应考虑犯罪未完成形态、收益根源多样性、是否可以等值没收、善意取得抗辩、共同犯罪中如何没收、受贿罪中财产性利益没收等具体问题。违法所得数额计算则应区分情形考虑,以合理剥夺犯罪取得的利益。

成本收益分析下的违法所得征税探析——基于已有裁判文书的考察

违法所得是否应当征税的争议早已有之,传统上仅从理论层面分析并得出“应当征收”的全然结论。但在分析21篇裁判文书后发现,违法所得征税呈现出依“合法性外观”而部分征收的实践样态,与税法理论检视得出的“应当征收”单一判断相悖。从可税性理论和税收法定原则寻得对违法所得征税的理论正当性后,借助成本收益分析方法列明各项可能的成本与收益,构建分析模型并比较不同征收方案,可以释明实践中部分征收不仅系税务机关职权限制所致,也恰为符合成本收益分析的最优解。税法理论本身便包含成本收益考量,应结合成本收益分析,发掘和强化现有理论的工具价值以实现理论和实践的协调进路。