比较法视野下违法性本质辨析

在德日刑法理论中,违法性是犯罪论体系的第二个成立要件。因此,对于违法性相关原理的探讨不能脱离刑法和犯罪论体系这一特定语境。德日刑法理论倡导法秩序一体化的做法值得我国借鉴。在德日递进式犯罪构成体系之内,客观的违法说、法益侵害说和结果无价值的观点值得提倡。在罪刑法定原则确立的刑法语境下,形式违法性与实质违法性是一体的,具有内在的同一性。我国刑法语境中的"违法性"与德日国家不同,从比较的角度对中外语境中违法性的地位进行探讨,有利于正确评价不同犯罪论体系中违法性的功能。

刑法中违法性本质理论的演进及科学诠释

刑法中违法性本质理论主要包括主观违法性论与客观违法性论,形式违法性论与实质违法性论,行为无价值论、结果无价值论与危险无价值论和违法二元论等,均未妥当解释刑法中违法性本质的合理内核。其科学内涵应为"新结果无价值论",即刑法中违法性的本质在于客观的法益侵害及其危险和主观的行为样态与刑法规范违反。该理论试图构建出一种全新的刑法中违法性的本质理论。

过失犯的构造及预见可能性

传统过失论将过失犯的处罚根据求之于稍加注意就应预见到危害结果的发生,由于疏忽或过于自信而未能预见,导致危害结果发生这一点上。因此,这种学说认为,欠缺结果发生预见义务的心理状态便是过失犯特有的本质要素。新过失论是在旧过失论的基础上发展起来的理论,这种观点认为,过失不仅是责任要素,而且还是违法要素;不是所有的不注意都能成为过失责任的原因,必须是违法的,即为社会所不允许的不注意才能成为过失责任的原因。过失的根据,不在于过失这种心理事实,而在于行为人违反结果回避义务。根据这种学说,作为客观注意义务的内容应当考虑的是结果回避义务,预见可能性不过是其理论前提而已。

对“被就业”说“不”:民法视野下的救济之道

大学生"被就业"现象的出现,是各种利益背后博弈的结果。虽为无奈之举,却也掩盖不了其违法本质,在涉嫌就业率欺诈的同时,尚构成对受害大学生姓名权、就业自主权等权利的侵犯,需追究相关责任主体的民事责任。

“老鼠仓行为”违法性本质的法律经济学分析——兼与内幕交易、“抢帽子操纵”比较分析违法性本质

各国公司法大多赋予董监高等管理层以受信义务,而金融领域对于受信义务及诚信等具有特殊需求,因而对公司管理层的受信义务具有放大效应。结合现实基金公司中的'老鼠仓'案例,采用法律经济学分析方法,剖析'老鼠仓行为',可以清晰发现其违法性本质在于基金经理基于贪婪和自私,将个人利益置于基金公司的利益之上,利用职务便利为自己牟取私利,损害了基金公司的投资利益,属于广义上的篡夺公司机会,违反了'受信义务项下的忠实义务',是典型的金融背信行为。同时,通过与内幕交易、'抢帽子操纵'两种具有外观相似性的行为进行比较分析,可知,由于'老鼠仓行为'利用的未公开信息不具有强制性披露要求,因而其违法性本质不在于违反了对于信息接触掌握的公平性原则。我国证券法、刑法等均需结合该行为的违法性本质作相应的完善和修改。

德国结果无价值论与行为无价值论之争及其启示

德国刑法学中结果无价值论与行为无价值论之争对我国刑法学的发展具有一定的启示意义。德国关于违法性的本质论争经过了一元结果无价值论，行为无价值论，一元行为无价值论，最终形成通说即折中二元论的过程，其和我国目前较为混乱的违法性本质之争显然具有很大的区别。借鉴德国违法性本质的发展历程可以得出：法益侵害是刑法不法理论的基础；结果无价值论和行为无价值论并非完全对立的；结合两者之间的长处，创立一种较为妥善的违法性本质理论是势之所趋。

“行为负价值与结果负价值调和论”之提倡

德日刑法学界在违法性的本质研究中,存在着行为负价值论和结果负价值论之争。目前,行为负价值与结果负价值的理论主要有以下几种:一元的行为负价值论、一元的结果负价值论、二元的行为负价值论、二元的结果负价值论和"行为负价值和结果负价值同等地位论"。这些理论均存在一定的缺陷。"行为负价值与结果负价值调和论"是根据立法和司法的需要将一元行为负价值论和一元结果负价值论的合理观点融合在一起而形成的折中理论。这是一种值得提倡的新理论。

故意伤害罪新论

由于我国刑法只规定一个伤害故意,因此,当行为人出于轻伤的故意导致他人重伤结果,应当怎样处罚,不仅在刑法理论中没有一个统一的基准,在司法实践中也是见仁见智。实施暴力行为,导致被害人重伤或死亡的,应当属于故意伤害罪的结果加重形态。在故意伤害的情况下,即便有被害者的承诺,由于作为伤害的社会意义并没有变更,因此,不能阻却构成要件的符合性。但是,基于被害者承诺的违法性的阻却,在某种情况下可以成立。阻却违法性的判断,应当根据被害者处分自己身体的安全这一法益,是否具有社会相当性而进行。针对同时伤害的情况,不应认定为共同伤害。

滥用职权罪立法完善问题研究——以韩国、日本及《模范刑法典》相关规定为视角

我国的滥用职权罪立论于结果无价值论,属于典型的结果犯。但是,与一般结果犯不同的是,该罪仅以"重大结果"为犯罪成立要件,即只有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失或者情节特别严重的滥用职权行为才是本罪的规制对象。国家通过立法手段,政策性地提高了该罪的入罪门槛,将事实上具有法益侵害性的行为予以非犯罪化,致使一部分滥用职权行为被放纵,此举有违现代刑法的实质正义理念和法益保护原则,不利于预防和打击渎职类犯罪,有待修法予以完善。

台、港、澳与大陆犯罪构成要件论之比较

台、港、澳与大陆犯罪构成要件论之比较谢望原台、港、澳与大陆刑法分属不同的法系——台、澳属罗马法系（大陆法系），香港属英美法系，而大陆则属社会主义法系，故各自不同的法传统决定了彼此刑法学上犯罪构成要件理论的差异。但是，由于大陆刑法除了政治理论基础不同于...

论渎职罪犯罪主体

渎职罪的违法性本质是对渎职行为的否定，或者说是对公权力不正当行使的否定。理论界对渎职罪主体认定的争论主要集中于职务说和职权说两种学说上，职务说在司法实践中可操作性强，但只能解决大多数渎职罪的主体认定问题，对于一些比如接受委托或授权等行使公权的主体就很难被认定；职权说从实质的角度似乎能将所有的渎职罪主体囊括其中，却缺乏统一的可操作性标准，因此，必须将两种学说结合起来指导渎职罪主体认定的司法实践。