违法相对性理论的崩溃——对刑法前置化立法倾向的一种批评

时代的变革必然意味着法律的变革,但并不意味着法律要朝令夕改,更不意味着刑法要身先士卒。中国法治化的进程就是一个祛除刑法工具化的过程,在晚近我国刑法立法中,刑法前置化的倾向愈发明显,这主要表现为:预备行为实行化;既遂形态前置化;行政民事违法行为不断进入刑法制裁的视野。刑法前置化立法最为直接的理论结果就是违法相对性理论的崩溃。其直接的现实结果是导致行政民事违法行为与刑事违法行为之间的界限消失,导致罪名形式化、空洞化、黑洞化,导致刑法自洽性的削弱。其根本原因在于为了防范社会风险和满足社会心理,追求违法一元性。对此,立法中必须遵循损害原则(包括冒犯原则)以及合比例原则。对于立法的效果应该进行系统性的分析。

共犯违法的从属性和相对性

共犯的处罚根据论上的各学说在违法从属性和相对性上表现出不同态度,责任共犯说和违法共犯论坚持质的不同的违法相对性;在因人不同的违法相对性上,引起说内部各学说对"没有正犯的共犯"和"没有共犯的正犯"表现出不同态度。站在以结果无价值为基础的修正引起说基础上,应当在消极意义上理解"没有正犯的共犯",即没有正犯的不法就没有共犯的不法;在"没有共犯的正犯"方面,不应当承认正犯是违法的而共犯是适法的这一另一种意义上的质的不同的违法相对性。

法秩序的统一性与违法判断的相对性

通过梳理法解释学领域中的问题思考与体系思考的两种解释方式能够引出法秩序的统一性和违法判断的相对性议题。在法哲学层面有"存在论"与"目的论"的学说对立,而基于比较法视角,德国与日本在法秩序统一性相关理论和违法判断理论方面也存在显著的差异。因此,有必要进一步地就法秩序的统一性含义问题、法秩序的统一性与违法判断统一性、违法判断相对性之间的关系问题等进行评述,展示其各自理论形成的逻辑进路,分析德日理论出现差异的社会环境原因。法秩序的统一性并非绝对地要求排除规范之间的矛盾,违法判断的统一性理论也并非法秩序的统一性要求的必然归结,反倒是违法判断的相对性理论更能符合法秩序在目的论层面上的统一性的要求。

共犯的限制从属性说之坚持——以共犯违法相对性的扩张为视角

承认共犯违法的相对性对要素从属性中限制从属性说的通说地位形成了挑战。限制从属性说贯彻了共犯论"违法是连带的,责任是个别的"这一基本命题,但是在正犯具有违法阻却事由,共犯不具有违法阻却事由或者共犯具有违法阻却事由,正犯不具有违法阻却事由的实际问题解决上存在困境。站在规范论的立场上,共犯违法的本质是对其自身行为规范的违反,由于行为规范中也包括了结果的内容,因此,共犯违法的相对性包括人的违法与物的违法两方面内容。共犯的违法性是由自身要素决定的固有违法与起到消极限制作用的正犯违法共同构成的,在此意义上,限制从属性说仍然应当得到坚持。

违法的统一性、相对性与可罚的违法性理论

可罚的违法性理论是德日国家刑法中的重要理论。近年来，“可罚的违法性”这一概念虽被消解在实质的违法性中，但是这一理论却在实质的违法性理论中居于重要地位。违法的统一性、相对性与可罚的违法性理论存在千丝万缕的联系，探讨这种内在关联，对于我国刑法理论以及司法实务借鉴可罚的违法性理论具有重大价值和意义。

虚拟货币之刑法定性与司法认定

刑法语境下财物内涵应当合理扩张,具有财产性价值是财物得以区分于数据的根本属性所在。有体性、可实现性、稀缺性、转移可能性、管理可能性、合法性等要素并非财物的本质特征。虚拟货币完全符合财物的本质属性和特征,应当作为刑法意义上的财物加以保护。在涉虚拟货币犯罪数额认定方面,应在法益保护的基础上兼顾罪刑均衡,以被害人损失为基础构建双重标准认定体系。应以时段平均市场价格为认定标准,当时段平均市场价格明显低于被害人投入成本或者以时段平均价格认定明显不合理时,通过被害人投入成本补充认定。

刑事违法的内涵与判断逻辑——基于违法多元论的立场

法秩序统一性原理对于不同法域间的违法性关系的判断具有重要理论指导意义。严格的违法一元论从其提出伊始便饱受诟病,已不具有生命力。缓和的违法一元论倡导刑事违法性的相对从属,但是,一般的违法性概念及可罚的违法性概念均无实益,可罚的违法性判断标准与过程均不明确且有导致违法阻却事由理论崩坍的危险。违法多元论倡导刑事违法评价的相对性或独立性,据此行为有无刑法上的违法性要坚持构成要件符合性的判断,并在判断过程中坚持目的解释论,民事法、行政法领域中的违法性判断对刑事违法性的判断不具有绝对的制约意义。法秩序统一的实质是合法性评价的统一,故而刑事违法性的独立判断并不违背法秩序统一性原理。

共同正犯与正当防卫、防卫过当

如何处理数人参与防卫行为的情形,涉及正当防卫、防卫过当的判断与共犯关系的处理之间的竞合,尤其是在各参与者的主观方面不一致的情况下,问题更为复杂。首先,正当防卫的成立与否,在共同正犯之间是可以相对化的;而且,应该以实际实施的防卫行为作为判断标准;再者,无论是实行共同正犯还是共谋共同正犯或者狭义的共犯,违法性阻却的效果也是相对的,并不必然连带作用于其他共犯;最后,在数人共同实施了防卫过当行为的场合,如果对过当性存在认识上的不同,就有必要探讨当初的共谋的射程是否及于该过当行为。

行政法规在刑事司法中的适用

由于行政法和刑法之间的交叉融合,行政法规作为一种重要的行政法规范,可以成为认定犯罪的前提条件。但是司法实践中围绕行政法规在刑事司法中如何适用却存在着不小的意见分歧,而分歧背后反映了违法一元论与违法相对性的理论争议。我们应当立足于缓和的违法一元论,从行政犯的双重违法性、行政法规中追究刑事责任的条款、行政法规的修改等三方面在刑事司法中准确适用行政法规。

试析生产、销售假药罪的“假药”认定

《刑法修正案(十一)(草案)》对生产、销售假药罪修改后依然难以明确“假药”范围,且存在形式化解释和实质化解释相冲突的问题。违法相对性论是判断法定犯违法性最为合理的理论基础。以法益保护为核心的所谓“实质解释”在草案生效前违反罪刑法定原则,在草案生效后同样难以划定“假药”范围。规范保护目的不等同于法益,其决定了法益的保护范围,应该在明确生产、销售假药罪的规范保护目的基础上来确定“假药”范围。

限制从属性说的再提倡——以对最小从属性说的批判为重心

夸张从属性说强调因正犯身份而进行的刑罚加减对不具有该身份之共犯处罚具有连带作用,严格说来这并非要素从属性说的内容。主张共犯的成立要求正犯具有责任的极端从属性说,不仅违反责任个别原则,而且对正犯进行了不当定位,从而不当地扩大了间接正犯的范围。在要素从属性说上,基于以下几点理由反对最小从属性说而支持限制从属性说:(1)教唆或者帮助他人实施合法行为的,不能被评价为共犯;(2)主张共犯可以例外地阻却违法(共犯违法的相对性),本质上是承认共犯的成立以正犯行为具有违法性为前提,这正是限制从属性说的应有之义;(3)坚持行为共同说,并非仅仅要求构成要件行为的共同,而是违法行为的共同,这实际上也是对最小从属性说的否定。坚持限制从属性说,未必要求“一对多”场合下的各个正犯的行为均达到值得处罚的违法程度。

共犯最小从属性说的合理性分析

共犯的要素从属性说是为了解决要肯定共犯的成立,正犯行为需要具备何种要件的问题。目前共犯的要素从属性说的主要问题在于限制从属性说与最小从属性说的争论。限制从属性说虽然具有一定的合理之处,但在解决教唆或帮助他人实施合法行为等问题上值得商榷;而最小从属性说不仅可以明确共犯成立的条件,也能充分评价共同犯罪中各参与人的行为。故最小从属性说应该得到提倡。

侵占不法原因给付物的刑法评价

对于不法原因给付与侵占罪的问题,虽然学界已有较多富有创见的观点,但现有的观点皆存在一定的疑问。肯定说与我国刑法的规定不符,且有悖于一般预防的政策要求;否定说误读了法秩序统一的真意,且其对刑民关系的立场选择和立论推导过程存在重大疑问;二分说将委托抽离出给付的范畴并不妥当。正确的方式是区分以委托利益为内容的给付和以物为内容的给付,在前者情况下,接受给付者可以构成侵占罪;在后者情况下,接受给付者不可能构成侵占罪。

论可罚的违法性

可罚的违法性是日本刑法学者为了在司法中将形式上符合构成要件而实质违法程度轻微的行为非罪化提出的概念。可罚的违法性,即值得动用刑罚处罚的违法性。如果危害行为不具有可罚的违法性,即便符合构成要件的形式特征也不构成犯罪。可罚的违法性概念的理论基础是刑法谦抑性和违法相对性。我国刑法应当借鉴可罚的违法性理论,以便在司法中将轻微危害行为排除在犯罪范围之外。在司法中,决定一个符合构成要件形式特征的危害行为最终是否需要动用刑罚处罚,需要综合考虑多方面的因素。

不同法域之间违法性判断的关系

不同法域之间违法性判断的关系问题,牵涉到如何认识法秩序的统一性、刑法的从属性观念要否坚持、"问题的思考"与"体系的思考"该怎样结合等诸多重大疑难问题,在刑法解释论上具有重要的价值。就此,存在违法一元论与违法相对论的对立。缓和的违法一元论一方面主张违法性一元,另一方面坚守刑法的谦抑性与补充性,得到了广泛支持。但是,其不能阐明法秩序整体与统一的目的何在,难以同时顾及目的的统一性与不同法域目的的独特性,一般的违法性概念的实质价值并不存在,理论与实务中无需也不会采取"一般的违法性+可罚的违法性=刑事违法性"的二重判断,因此并不可取。违法相对论顺应了不同法域间违法性目的-内容的差异性,其对规范目的进行批判性考察的思考方式与法秩序统一性要求相契合,既有利于摒弃刑法从属性观念、树立刑法的独立性格,也有助于妥当处理刑法与其他法域的实体与程序关系,因而值得提倡。

抽象危险犯中刑、行交叉难题的破解——路径转换与立法创新

刑法中抽象危险犯的增加带来刑、行交叉问题,并导致刑事不法与行政不法界限不易界定的法教义学难题。刑罚阻却事由作为附条件不处罚事由,把犯罪认定置于犯罪后行为人的行动中予以再评价,着力探讨不具有预防必要性的情况,有利于激励行为人犯罪后以自身的合作实现被破坏法益的恢复,亦能以刑罚手段与非刑罚手段之间的"互为条件"建构,实现刑罚与行政处罚之间的有效衔接,从而有效破解抽象危险犯中刑、行交叉带来的法教义学难题。刑罚阻却事由诠释了刑法立法有关责任设定的多维视角与功能诉求,其在抽象危险犯中的适用体现为:以限制刑法的不当扩张为着眼点,以应罚性与需罚性的区分为基础,把行为人犯罪后的危险消除行动作为评判其是否需要承担刑事责任的依据。

从属性观念下共犯形态论之阶层考察——兼议构成要件符合形态论之提倡

以限制正犯概念为共犯论之逻辑起点,维持了构成要件之类型性与定型性,以此为前提所建构之共犯从属性理念在本质上是一种法律规范或曰处罚根据的从属,与阶层之犯罪论体系对应,学界遂形成不同之共犯形态论。极端从属性所形成之责任形态论违背了主观责任原则并导致处罚漏洞,限制从属性所形成之违法形态论并不能将"违法的连带判断"进行贯彻,两者对间接正犯之正犯性说明颠覆了通说之理论体系;最小从属性说将共犯视为"构成要件符合形态",回归限制正犯概念之基本逻辑,维持了构成要件之形式化意义。在我国现实法治国情下,应予提倡。

共犯处罚根据的全新定位——改良的纯粹惹起说之提倡

共犯的处罚根据是共同犯罪的基础问题,对其定位是否准确至关重要。关于共犯的处罚根据,学界多支持修正惹起说或混合惹起说,进而强调共犯具有违法从属的特质。然而,修正惹起说不仅在论证方法上倒为因果,在具体问题上亦不能自圆其说。混合惹起说在论证方法上自相矛盾,解决具体问题的能力也有局限性。纯粹惹起说主张共犯具有独立的违法性和有责性,其实在论理上更加可取,适用于具体问题时也更灵活。但出于法治国原则的要求,纯粹惹起说应接受构成要件的限制进行自我改良,由此才能更加合理地划定共犯的处罚范围。

教唆犯从属性说之坚持与展开

缘于对《刑法》第29条第2款的立法属性的不同理解,我国学界对教唆犯的性质认识不一,并由此引发对从属性内涵、教唆的未遂与未遂的教唆的可罚性、正犯与共犯的区别标准等问题的不同理解。本文认为,我国采取的是教唆犯从属性说,第29条第2款只是从属性原则下的例外规定。基于此认识,本文进一步主张我国应坚持实行从属性、肯定违法的相对性并摒弃处罚的从属性,且并无恪守罪名从属性之必要;应肯定未遂的教唆具有可罚性,但应严格限制教唆的未遂的处罚范围;且应以实行行为说作为区别正犯与共犯的标准。

共犯处罚根据再思考

责任共犯论和违法共犯论疏远了与法益侵害之间的关联性,以此考虑共犯的处罚根据,不仅难以获得教义学上的根据,而且还容易导致共犯处罚范围的不合理扩张。因果共犯论立足于自身行为与违法结果之间所存在的因果性来寻求共犯的处罚根据,在方法论上具有妥当性。在因果共犯论内部,纯粹惹起说超出了构成要件基准这一限定性框架,有违罪刑法定主义,并且该说否定了共犯不法对正犯不法的依存性,因而不当地扩张了共犯的处罚范围。修正惹起说和混合惹起说均肯定共犯的不法对正犯不法的依存性,在共犯的要素从属形式上,坚持限制从属性说。在此前提下,修正惹起说坚持共犯之间违法的绝对连带性;混合惹起说则主张,如果共犯本身存在违法阻却事由,则例外地否认共犯的违法性。相较而言,例外地承认违法相对性之混合惹起说更具妥当性,该说有利于合理地认定特殊的犯罪参与情形。