论旅游纠纷中的违约之诉与侵权之诉

随着我国经济的持续稳定发展,人们生活水平与生活质量的逐步提高,带动了我国旅游业的蓬勃发展,大量的旅游纠纷也伴随着旅游业的兴旺而产生。在旅游纠纷中涉及最多的就是合同之债与侵权行为之债。因此当遭遇这些纠纷时,选择何种维权策略十分重要,一方面,消费者选择的诉由,关系到当事人维权利益的大小及诉讼过程的难易;另一方面,消费者在旅游纠纷中最常提出的精神损害抚慰金请求权也会因选择的诉由不同而产生截然不同的法律后果。因此,本文旨在厘清旅游纠纷中的违约之诉与侵权之诉,并阐述应在旅游纠纷中引入精神损害赔偿制度,而不管受害人提出的是何种诉由。

浅议GATT/WTO体制下的“非违约之诉”

WTO争端解决机制是在GATT1947的基础上发展起来的。在乌拉圭回合谈判中,"非违约之诉"作为WTO争端解决机制的一部分被继承下来。虽然WTO争端解决机制较GATT1947所规定的争端解决机制有较大的进步,但是在"非违约之诉"这一点上,《关于争端解决的规制与程序的谅解》(即DSU)并没有解决GATT1947中"非违约之诉"所存在的问题。因此,至今在理论和实践中关于"非违约之诉"中的某些问题仍存有争议。

违约之诉中的精神损害赔偿问题——以旅游领域为例

虽然消费者在旅游过程中遭受到的人身损害已有《消费者权益保护法》和《旅游法》的保障,但因违约责任与侵权责任二分的法律体系,在经营者仅违约而非给消费者造成严重人身侵害的情况下,消费者在违约之诉中所提出的精神损害赔偿主张无法得到支持。即便在域外,支持违约之诉中精神损害赔偿主张的法律规制也并非自始有之,而是实践中,有法官突破束缚,做出了例外判决,进而促使相关立法做出了改变。在违约之诉中支持精神损害赔偿,对保障旅游消费者的利益具有重要作用。

WTO非违约之诉机制研究——兼论中国汽车零部件进口争端及其启示

非违约之诉是WTO的一项特殊的诉讼机制。由于GATT/WTO的有关规定并未就非违约之诉的实体规则———构成要件———作出明确规定,使得该机制的设立和启动招致争议,也使之在适用上具有一定的模糊性。我国作为一个发展中的贸易大国,应当对非违约之诉机制进行深入研究。如此既能最大限度地避免其他国家对我国提起非违约之诉,又能合理利用该机制以保障和维护我国的利益。

民法视野下海上货物运输中诉权制度研究——违约之诉的扩张与侵权之诉的限制

海上货物运输诉权制度可追溯至早期普通法。在普通法率先作出变革之后,为解决海上货运诉权行使的困境,海商法随之效仿。一方面,为维护货方利益,扩大了有权行使违约之诉的主体范围;另一方面,为维护船方的利益,限制了侵权之诉的行使条件与法律后果。两条救济路径体现了'效率'与'公平'价值的兼容。我国《海商法》的修改也应予以借鉴:对于违约之诉,原则上由托运人享有诉权,但可约定转移至收货人;对于侵权之诉,在保留'喜马拉雅条款'的基础上,创设'海运履约方'制度。

英国契约法与违约损害赔偿之诉

违约损害赔偿之诉是英国契约法领域内出现时间相对较晚的令状形式,但其产生后发展速度较快,逐步成为主导性的契约令状。不同法院组织之间就管辖权问题展开的争夺是促使该令状不断发展的强劲动力。突出的优点使其获得了凌驾于其他令状之上的优势地位。该令状的出现,在英国契约法的整个发展进程中具有极其重要的意义。

非违约之诉的举证责任之探析

非违约之诉是GATT/WTO争端解决机制中一项极具争议的制度,在它确立以来的六十多年里,"克制主义"与"激进主义"的博弈从未停止,"利益平衡制度"和"无用或有害制度"的论争此起彼伏。考虑到我国"入世"未深,并且正处于经济转型时期,欠缺妥善处理涉及我国争端解决方面的相关经验。因此,准确把握非违约之诉的内在机理,分析非违约之诉的特殊举证规则,对于灵活地适用非违约之诉,实现我国国际贸易利益的最大化具有重要的理论和现实意义。

英国契约法上违约损害赔偿之诉的历史发展

英国契约法的发展滥觞于违约损害赔偿之诉的出现,它是从侵害令状中分离出来的一种诉讼形式。从14世纪开始,违约损害赔偿之诉逐渐产生并不断扩大其适用范围,从中逐步发展出一些现代契约法中的理念和原则。

违约之诉中精神损害赔偿的救济

对精神损害赔偿请求,在违约之诉中一般不予支持,但是对于一些主要满足人们某种精神利益需求的合同,如婚庆服务、心理安慰等,由这类合同违约产生的精神损害赔偿,法院应予以一定支持。

司法鉴定错误损害赔偿诉讼的法理基础与实证考察

鉴定机构提供司法鉴定时,发生鉴定错误在所难免。诉讼当事人因司法鉴定错误发生损害,对司法鉴定机构提起损害赔偿之诉时,实践中往往不能得到法院的支持。诉讼当事人对司法鉴定机构主张损害赔偿不仅存在侵权责任请求权基础,更存在违约责任请求权基础,发生请求权基础竞合。诉讼当事人对司法鉴定机构提起损害赔偿之诉,应以司法鉴定错误得到确认为前提。受司法既判力的约束,只能在对原案件事实的审理程序中重新进行司法鉴定。因此,诉讼当事人对司法鉴定机构提起损害赔偿之诉在程序上受到严格限制,并以此决定其可主张的损害赔偿范围。

论旅游合同纠纷的诉讼维权

发生旅游纠纷时,旅游者为了获得更多的赔偿,需要综合考虑过错责任、举证责任、赔偿范围等因素来选择适合的诉讼维权途径。在提供旅游服务一方违约行为明显,易于举证的情况下选择提起违约之诉,而在已造成人身或财产损失的情况下,宜提起侵权之诉以期获得更大的赔偿。简言之,需始终把握有利于己的原则,做出便于诉讼,降低成本,易于胜诉,获利最大的选择。

“不当出生”之诉案由选择之优劣

本文通过对我国医疗损害案件中“不当出生”之诉案由的选择。对侵权之诉和违约之诉的优劣进行比较，提出解决“不当出生”之诉在立法及司法实践上的一些思路，以期对患方依法维权起到作用。

WTO争端解决机制与国际竞争政策——柯达—富士胶卷案之国际竞争法方面分析

WTO作为世界上最重要的国际多边贸易组织 ,其是否有权管理国际竞争问题 ,或者是否可以将国际竞争问题———至少是与贸易有关的竞争问题纳入到WTO的调整范围 ,一直存在广泛争议。柯达—富士案最重要的意义之一 ,就是WTO争端解决机制下第一次直接和主要地处理到竞争问题。随着多哈部长会议将竞争纳入议题 。

加害给付导致民事责任竞合的案件应如何审理——对“公交车紧急刹车致乘客受伤害”一案的民法学思考

本文涉及一个真实而极富代表性的人身损害赔偿案件。原被告双方围绕着是应按《消费者权益保护法》提起违约之诉,还是应按《道路交通事故处理办法》提起侵权之诉展开辩论,而法院支持后者的观点。笔者认为这是一起由加害给付行为引起的民事责任竞合的特殊民事纠纷,不是普通的侵权案件,应允许原告选择以有利于自己的诉因而提起诉讼,且不适用"特别法优于普通法"原则。一、案情据《扬子晚报》载:1998年2月9日,本案原告陶女士乘公交车。行驶中,一辆摩托车驶过,公交车紧急刹车,陶女士因惯性冲撞到汽车内的工作台上面骨折。案发后,南京市交警认定这次交通事故由摩托车主杜某负主要责任,公交车驾驶员负次要责任。经调解无效。

试析“和平条款”的终止对农业出口补贴的影响

“和平条款”在实施期内使农业出口补贴有条件的免于被征收反补贴和免于“违约之诉”。在“和平条款”终止后,农业出口补贴将完全受制于反补贴税,而对于“违约之诉”,农业补贴将继续得到豁免。

“不当出生”案件之法律规制问题探究

当今,伴随医学技术的不断进步、孕妇产前检查的普及以及胎儿的出生率大幅度提高,我国与畸形儿相关的"不当出生"案件诉讼也呈上升趋势。关于此类案件的请求权性质,存在着违约之诉、侵权之诉和侵权之诉与违约之诉之竞合三种观点。"不当出生"案件的医疗过失行为,侵犯了父母的生育决定权即生育选择权并且存在损害,与过失行为存在相当的因果关系,损害赔偿请求权提起的诉讼构成侵权之诉,医疗机构应当承担侵权责任。因此,案件中的损害赔偿责任属于违约损害赔偿和侵权损害赔偿之竞合。

竞业禁止协议之下企业商业秘密的保护——对74份竞业禁止案件司法文书的整理与研究

通过整理和研究有关竞业禁止的案例发现:就保护商业秘密而言,商业秘密侵权之诉难度更大、胜算更低,企业更倾向于依据竞业禁止协议提起违约之诉。但在经济补偿金和竞业禁止协议的效力关系上,法院倾向于认定未约定或未支付经济补偿金的竞业禁止协议无效。鉴于占据主导地位的"无效说"使得用人单位商业秘密权的保护陷入两难境地,且实质上并未有效保护劳动者的择业权,笔者赞同"有效说"之法律设计,允许用人单位和劳动者进行协议补充以确认竞业禁止协议之效力。

论铁路旅客人身损害赔偿的完善

铁路做为我国旅客出行最主要的交通方式,相关人身损害案件较其他同类案件而言,一方面由于铁路运输的高风险往往导致有关当事人伤亡的严重后果;另一方面当危害结果发生后运输企业所面临的巨额赔偿,更常是争议的焦点所在。2010年侵权责任法以及相关人身侵权赔偿司法解释的出台极大改善了受害人求偿维权的窘境,然而囿于法律条文本身所限,在发生特定情形时受害人权益却并不足以藉此获得充分完全之保障。故当谋良方规制行业于内,设善法平弭争讼于外,方能达到既不逾越运输企业心理承受底线又足以符合受害人维权需求的两全效果。

关于承运人无单放货案件的法律适用

近年来,随着国际货物运输贸易的兴盛,无单放货案件在我国大量增加。无单放货案件通常属于涉外民商事案件,而处理民商事案件最重要问题是确定案件所适用的准据法。因而本文从提单的性质出发,阐述对无单放货案件的定性问题,进而无单放货案件的法律适用问题进行了说明。由于无单放货行为主体不仅是承运人,而且包括实际承运人。由于目前实际承运人的地位以及其的无单放货行为有着特殊性,因而本文不对此进行探讨。