退避义务界定中的两个问题

退避义务是紧急避险区别于正当防卫的重大特征之一.现有文献中关于退避义务的两种解释分别是最小手段性原则和唯一性手段原则:最小手段性原则将利益衡量错误转化成可能采取的避险手段造成的损害之间的比较,混淆了利益衡量与退避义务的内容;唯一性手段原则是基于利益冲突中无法同时保全双方利益的一种延伸性理解,但存在歧义有待修正,修正后存在正当防卫的可能性时,能否先行实施攻击性紧急避险行为值得探究.防卫先行论的见解不仅将紧急避险囚禁于道德囚笼,还将正当防卫贬抑为紧急避险的先行义务,同时在司法实践中也欠缺可行性.结合紧急避险与正当防卫的基本原理来看,择一先行论更具有合理性.退避义务的本质在于保全法益和损害法益陷入无法同时并存的“二律背反”状态,不履行退避义务不是紧急避险行为在客观上超出比例限度的问题,而是原本就不具有转嫁危险的必要性,故逾越退避义务的行为,不成立紧急避险.

日本正当防卫制度若干问题分析

正当防卫是一种法定的违法阻却事由,但是关于其阻却违法的根据在日本刑法学界存在不同的见解,这归根到底是一个如何理解"法"的根本性问题。从刑法教义学的视点出发,首先有必要剖析正当防卫的构造,这涉及到如何理解不正的侵害、防卫意思、不得已的行为、退避义务、防卫限度等一系列问题。从结果无价值论的立场出发,应该肯定对物防卫、否定防卫意思、例外地肯定退避义务。此外,如何解释正当防卫以适应陪审员审判制度是今后日本刑法学界长期面临的问题。

涉及第三者的防卫行为探析

防卫行为侵害第三者法益包括三种类型。一是防卫人利用第三者之物的场合,成立紧急避险。二是侵害人利用第三者之物或人身实施侵害的场合,可采取对物防卫说,成立正当防卫。三是防卫行为的结果偶然发生于第三者的场合,也应认定为正当防卫。不过在后两种类型中,防卫行为可能危及第三者生命的场合,"正无必要对不正让步"之适用应有所限缩,在"停留于现场的利益"的保护必要性不被承认的情况下,防卫人可以而且能够安全退避时,应对其科以适当的退避义务。惟其如此,才能实现侵害者、防卫者、第三者之间法益保护的平衡。

个人利益保全原理下正当防卫的基本问题

个人利益保全原理贯穿于正当防卫的制度建立、行使方式和防卫过当的判断与处理过程中。法益衡量是正当防卫赋权事由本质的结果而非原因。在防卫权行使条件上,应以存在利益需要保全的场合为必要;在防卫权行使方式上,应遵循禁止滥用权利原则和社会团结义务;在防卫权行使限度判断上,应结合个人利益保全的目标对“必需说”具体分析。为保全个人或他人利益的防卫意思能够在一定程度上消解犯罪故意,防卫过当仅应处罚部分故意滥用权利、造成重大损害的行为。

防卫限度的比例性规则研究——以“防卫权”理论为视角的裁判路径分析

由于法确证原则的范畴错误以及为克服法益衡量方法与正当防卫前理解产生的矛盾,有必要以'防卫权'理论对防卫限度进行实质性解释。在明确正当化根据的前提下,采用定性比较分析(QCA)方法揭示出我国司法实务在判断防卫限度时的逻辑思路,针对其缺陷构建防卫限度的比例性规则:在非致命防卫场合,防卫行为在社会一般理性人预料范围内,则排除侵害的权利具有绝对优先性;除特殊防卫外,防卫人主观上认为有必要(符合相互性理论)使用致命防卫,且履行附条件退避义务后可以进行致命防卫;致命防卫的必要性可以通过防卫人牺牲部分权利获得提升。