破产程序中刑事退赔的适用顺位:反思、原理及重构

关于刑事退赔在破产程序中的适用顺位问题,理论界过于强调“先刑后民”与“刑民并进”理念的普适性,却没有结合刑事退赔的具体内涵,提出能够贯通刑法与民法原理的应对方案.根据任何人不得从违法行为中获利原则,刑事被害人、民事被侵权人与不当得利中受损失的人应当处于同一顺位,在破产程序中相对优先受偿.被害人过错不影响涉众型经济犯罪参与人通过刑事退赔相对优先受偿,但其只享有有限的赔偿损失请求权.«刑法»第64条又规定了与被害人有关的涉案财产处置措施,旨在恢复合法财产秩序与对被害人损失予以救济.据此,将刑事退赔细分为退还措施和赔偿措施,并与返还财产相区分,可以在现行实体法框架内为问题的解决提供新思路.

论法律方法及其复杂适用的顺位

法律方法可分为通用法律方法和特用法律方法。在高级司法中,不同的通用法律方法能够、甚至必须复杂适用,才能取得法律方法的技术效果。特用法律方法和通用法律方法之间,必须复杂适用,即司法中没有通用法律方法的前置,特用法律方法就不能启用。至于不同的特用法律方法,在司法中既可以单独适用,也可以和其他特用法律方法一起复杂适用。上述各类法律方法在司法中不同的复杂适用,也会形成诸法律方法的不同适用顺位。

从Neuromed案看风险转移问题中CISG和Incoterms的适用

Neuromed案是发生在一家德国公司和一家美国公司之间的买卖合同纠纷,争议的焦点是风险转移。纽约南部联邦地区法院在审理中对《联合国国际货物销售合同公约》和国际商会《国际贸易术语解释通则》的适用以及两者之间的相互关系进行了解释和推理。这些推理和解释对于管窥美国、德国对相关国际公约和惯例的适用条件和适用顺位颇有裨益,也为我国处理同类争议提供了参考。

完善我国《著作权法》第49条的思考——基于美国版权侵权法定赔偿金制度改革的启示

美国版权侵权法定赔偿金制度改革的价值取向主要有二:一者为维护版权人诉请赔偿的权利;二者为控制过高的赔偿金判决结果。美国版权侵权法定赔偿金制度改革亦须在上述两方面进行适当的衡平考量。美国版权侵权法定赔偿金制度改革的利弊得失对于我国完善《著作权法》第49条之规定颇有值得借鉴之处。我国可以适时在《著作权法》第49条增设小总则,限制适用法定赔偿金的任意性、引进评定法定赔偿金额度的三层级结构、加重版权商业利用者举证责任负担以及设置正当法律程序规范。

电子送达的实践检视与制度完善

作为一种新型送达方式,电子送达突破了传统送达方式的地域局限,在保障“通知”功能的同时,提升了送达效率。虽然当前全国各地法院都在探索适用电子送达,但其仍存在排除适用规定空白、送达方式不一、适用顺位不明等困境。对此,应以电子送达的法律适用要件为基础,增设电子送达的排除适用规定,对于受送达人不同意、不具备网络操作能力、电子送达地址不明确的不应适用电子送达。以诉讼类型为区分试点,明确电子送达的适用方式,对于在线诉讼应统一适用新型电子送达平台,而线下诉讼则应以受送达人的同意模式予以类型化区分。以法院类型为基准,厘清电子送达的适用顺位。在互联网法院中应优先适用电子送达,在普通法院中除受送达人明示同意适用电子送达外,一般应遵循“传统送达方式为主、电子送达为辅”的适用顺位。